Wprowadzenie obowiązków weryfikacyjnych podwykonawców wiązało się z koniecznością implementacji przepisów dyrektywy 014/24/UE, tzw. nowej dyrektywy klasycznej. Zgodnie z motywem 105 tej dyrektywy celem wprowadzenia obowiązków weryfikacyjnych było zapewnienie „przejrzystości” podwykonawców, tak by instytucje zamawiające wiedziały, kto jest obecny na placach budowy, na których wykonywane są na ich rzecz roboty budowlane, oraz jakie przedsiębiorstwa świadczą usługi w budynkach, obiektach infrastruktury lub obszarach (takich jak ratusze, szkoły komunalne, obiekty sportowe, porty czy autostrady), za które instytucje zamawiające są odpowiedzialne lub nad którymi sprawują bezpośredni nadzór.
POLECAMY
Obowiązek weryfikacji – krajowe ramy prawne
Obowiązek weryfikacji podwykonawców wynika z nowego brzmienia art. 36b ust. 1 Pzp: Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.
Przepis dotyczy wszystkich rodzajów zamówień – na roboty budowlane, usługi oraz na dostawy. Ale ustawodawca ustanowił szczególne obowiązki informacyjne w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane oraz na usługi, które mają być wykonywane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego. Zgodnie z ust. 1a ww. przepisu Pzp: W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
Artykuł 36b ust. 1b Pzp określa fakultatywną możliwość żądania podania informacji o podwykonawcach w przypadku zamówień na dostawy i inne usługi niż dotyczące usług: (…) które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Ważne!
Ustawodawca polski (choć pozwalały mu na to dyrektywy) nie wprowadził jednak obowiązku dla zamawiającego żądania od wykonawców informacji o dalszych podwykonawcach.
Skutki zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy
Nowelizacja wprowadziła szczególną regulację dotyczącą przypadku, gdy następuje zmiana lub rezygnacja z podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby wykonawca powoływał się w celu wykazania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.
Artykuł 36b ust. 2: Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Ważne!
Ustawodawca jednoznacznie rozstrzygnął, że po zmianie lub rezygnacji z angażowania danego podwykonawcy w wykonanie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione nie tylko na takim poziome, dzięki któremu głównemu wykonawcy udało się uzyskać zamówienie, lecz muszą być one spełnione w stopniu nie mniejszym, niż to było przy uwzględnieniu danego podwykonawcy wskazanego na etapie oceny wniosków/ofert.
Przesłanki wykluczenia podwykonawcy
W poprzednim stanie prawnym przesłanki wykluczenia dotyczyły wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli taki występował w danym postępowaniu (o ile
zamawiający zastrzegł to wcześniej w ogłoszeniu oraz SIWZ). Obecnie (należy podkreślić, że jest to uprawnienie, a nie obowiązek) zamawiający może żądać od wykonawców wykazania braku istnienia podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu także jego podwykonawców.
Zgodnie z treścią art. 25a ust. 5 Pzp, gdy wykonawca deklaruje udział podwykonawcy na etapie składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jego obowiązki są następujące:
- w przypadku zamówień o wartości poniżej progów unijnych – wykonawca zamieszcza informacje o podwykonawcach w składanym przez niego oświadczeniu dotyczącym braku spełnienia przez niego przesłanek wykluczenia oraz spełnieniu kryteriów selekcji;
- w przypadku zamówień o wartości powyżej progów unijnych – wykonawca składa jednolite dokumenty (tzw. JEDZ) dotyczące każdego z podwykonawców.
Nieco inaczej ustawodawca opisuje dokumenty, jakich może żądać zamawiający, jeśli do powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia dochodzi już na etapie realizacji zamówienia. Wówczas na żądanie zamawiającego wykonawca przedstawia oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia i spełnieniu kryteriów selekcji, o których mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, lub oświadczenia bądź dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.
Weryfikacja dalszych podwykonawców
Istotne jest także to, że kontrola podmiotu angażowanego już w trakcie realizacji zamówienia może być prowadzona nie tylko wobec bezpośredniego podwykonawcy, lecz także wobec dalszych podwykonawców, pod warunkiem jednak, że taka możliwość została przewidziana przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Jeżeli zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca obowiązany jest zastąpić tego podwykonawcę lub zrezygnować z powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia.
Zaistnienie przesłanek wykluczenia podwykonawcy na etapie składania ofert nie oznacza możliwości faktycznego wykluczenia podwykonawcy na tym etapie, co znajduje potwierdzenie w Instrukcji wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia1, wydanej przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: (…) z art. 25a ust. 5 ustawy Pzp zamawiający może żądać, by wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, złożył jednolite dokumenty w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczące podwykonawców (stwierdzenie istnienia podstawy do wykluczenia dotyczącej podwykonawcy nie skutkuje jednak wykluczeniem wykonawcy z postępowania, tylko brakiem możliwości dopuszczenia do realizacji zamówienia negatywnie zweryfikowanego podwykonawcy).
W przypadku wątpliwości co do istnienia podstaw wykluczenia podwykonawcy decyzja zamawiającego o niedopuszczeniu podwykonawcy do realizacji przedmiotu umowy może być dla zamawiającego obarczona znacznym ryzykiem. Takie działanie nie jest bowiem działaniem dokonanym w toku postępowania o zamówienie publiczne (które kończy się zawarciem umowy), a tym samym nie będzie możliwe zweryfikowanie poprawności podjętej decyzji przed KIO.
Błąd zamawiającego w tym zakresie otwierać będzie zatem drogę odszkodowawczą dla podwykonawcy niesłusznie pozbawionego możliwości realizacji części przedmiotu zamówienia, w tym nie tylko w zakresie poniesionych kosztów, ale również w zakresie utraconych korzyści. Należy zatem spodziewać się, iż taka decyzja będzie przez racjonalnego zamawiającego podejmowana w sytuacjach oczywistych i niebudzących wątpliwości.
Podsumowanie
Określony w art. 36b Pzp obowiązek weryfikacji podwykonawców może stanowić skuteczne narzędzie do eliminowania z udziału w zamówieniu nierzetelnych podmiotów, które nie dają gwarancji prawidłowego oraz terminowego wykonania zamówienia. Niemniej jednak w świetle tego, iż ustawa nie określa skutków stwierdzenia przesłanek wykluczenia podwykonawcy na etapie postępowania, ewentualne zakwestionowanie przez zamawiającego udziału podwykonawcy może mieć miejsce dopiero po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym należy uznać, iż weryfikacja podwykonawcy na tym etapie będzie miała charakter jedynie formalny.
