Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

30 października 2018

NR 167 (Październik 2018)

Status tajemnicy przedsiębiorstwa

221

Przedmiotem kontroli uprzedniej oznaczonej symbolem KU/25/2018/DKZP było postępowanie o zamówienie na roboty budowlane związane z przebudową ulicy w G. Środki unijne na ten cel pochodziły z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubuskiego na lata 2014–2020 Oś 5, Transport, Działanie 5.1 oraz POIŚ na lata 2014-2020, Priorytet VI Rozwój niskoemisyjnego transportu zbiorowego w miastach, Działanie 6.1 Rozwój publicznego transportu zbiorowego w miastach.

Po przeprowadzeniu kontroli uprzedniej postępowania Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 419), poprzez zaniechanie ujawnienia informacji, które nie zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Oświadczenie wykonawcy

Wykonawca X złożył ofertę, w której zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. tabelę elementów rozliczeniowych. Wraz z ofertą wykonawca przedstawił oświadczenie, w którym podał uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wspomnianej tabeli. W uzasadnieniu wskazano m.in.: Informacje zastrzeżone przez wykonawcę – kalkulacje ceny ofertowej (kosztorysy ofertowe) – stanowią informacje o kosztach przypisanych przez wykonawcę do określonego zakresu robót (zakresu opisanego nazwą danej pozycji oraz odpowiednim fragmentem dokumentacji przetargowej – SIWZ, dokumentacji technicznej), stanowiąc pośrednio informację na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Sposób przypisania przez wykonawcę kosztów do danego zakresu robót jest efektem zdobytego przez niego know-how, które wypracował na przestrzeni lat, świadcząc roboty budowlane na rynku, a przez to informacje te posiadają dla niego wartość gospodarczą. 

W dalszej części uzasadnienia podkreślono, że utajnione kalkulacje pokazują, w jaki sposób wykonawca określa (wycenia) koszty wykonania poszczególnych robót, w jaki sposób grupuje i dzieli koszty wspólne wykonania robót, w jaki sposób kształtuje zysk i jak przypisuje go do poszczególnych elementów wyceny, w jaki sposób i w jakich obszarach minimalizuje koszty oraz w jaki sposób zamierza zorganizować proces budowlany. Każdy profesjonalnie działający na rynku robót budowlanych wykonawca, na podstawie zapisów SIWZ, w tym dokumentacji przetargowej, może na podstawie danych zawartych w zastrzeganym kosztorysie cen jednostkowych odtworzyć zastosowane mechanizm kalkulacji ceny. Być może mechanizm ten nie będzie pełny, bowiem nie wszystkie założenia można odtworzyć wyłącznie na podstawie danych finalnych w postaci ceny jednostkowej, jednak będzie on na tyle szczegółowy, by określać tendencje, trendy oraz stałe elementy strategii budowania ceny. 

Ważne!

Według wykonawcy nie może też budzić wątpliwości fakt, że wskazane informacje mają dla niego wymierną wartość gospodarczą. Zastrzegane kalkulacje wprawdzie zostały opracowane na potrzeby tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednak ich przeanalizowanie przez podmioty konkurujące pozwoli uzyskać informacje o wypracowanych przez wykonawcę metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia. 

 

Zasady kalkulacji, które zastosował w tym przypadku, są bowiem wspólne dla wszystkich kalkulacji opracowywanych przez wykonawcę, stanowią wynik jego doświadczeń związanych z funkcjonowaniem na rynku i realizacją robót budowlanych, a więc decydują o jego przewadze konkurencyjnej na rynku. Informacje te mają dla wykonawcy charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie dla konstruowania ofert również w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których składa oferty. 

Nadto – czytamy w uzasadnieniu – nie sposób nie dostrzec, że przedmiot zamówienia wymaga wykonania określonych robót powtarzalnych – robót, które są wykonywane także w innych podobnych kontraktach. Przy poziomie szczegółowości kalkulacji wymaganej w SIWZ niniejszego postępowania można założyć, że pozycje o takim samym lub bardzo zbliżonym zakresie będą wykonywane w ramach kolejnych kilku lub kilkunastu podobnych kontraktów. Wykonawca mógłby więc ceny jednostkowe zastosowane w niniejszej sprawie wprost zastosować w kolejnych postępowaniach, czego nie będzie mógł uczynić, jeśli ceny te zostaną ujawnione konkurencji. W takiej sytuacji, na potrzeby kolejnych postępowań, będzie musiał na nowo wyceniać określony zakres robót, poszukując dalszych oszczędności, odmiennie grupując koszty wspólne, ustalając inne poziomy zysku i wyceny ryzyka itd. Co przy tym istotne, przy ostrej rywalizacji rynkowej, wykonawca nie ma w tym zakresie nieograniczonych możliwości. Konieczność każdorazowego ujawniania cen jednostkowych prowadzić będzie do utraty przez niego możliwości efektywnego konkurowania w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, generując po jego stronie straty (utracone zyski z realizacji kolejnych, potencjalnych zamówień). 

Ważne!

Bez wątpienia informacje, które pozwalają na ujawnienie zastosowanej przez wykonawcę metody kalkulacji ceny, kalkulacje, jak i konkretne dane cenotwórcze, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (tak wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 167/07). (…) 

 

Wykonawca podkreślił, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny – poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku towarowego, prawa autorskiego czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa – może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (wyrok KIO z 19 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14). Tak właśnie jest w niniejszej sprawie.  

Pozyskanie przez konkurentów wiedzy o stosowanych przez wykonawcę zasadach kalkulacji ceny i organizacji pracy na kontrakcie może doprowadzić do powstania po stronie wykonawcy szkody związanej z utratą możliwości efektywnego konkurowania o zamówienia. 

 

Argumenty zamawiającego

Zamawiający wezwał wykonawcę X do udzielenia wyjaśnień, pytając, czy podtrzymuje stanowisko w kwestii informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odpowiedzi wykonawca podtrzymał swoje stanowisko odnośnie do tajemnicy przedsiębiorstwa, z wyjątkiem samego oświadczenia dotyczącego tej tajemnicy. Zamawiający w odpowiedzi na pismo jednego z wykonawców biorących udział w postępowaniu przekazał, że odmawia udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę X. 

W toku kontroli uprzedniej zamawiający udzielił wyjaśnień, na jakiej podstawie uznał argumentację wykonawcy X co do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Stwierdził m.in.:

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,  co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania  ich poufności

 

Ważne!

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4

 

Wykonawca X, składając ofertę, zastrzegł tajność określonych informacji: tabeli elementów rozliczeniowych wraz z załącznikami (L...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy