Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

25 czerwca 2018

NR 162 (Kwiecień 2018)

Na umowę o pracę

0 223

Jedną z podstawowych zmian wprowadzonych ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, implementującą do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2014/24/UE, było nałożenie na zamawiającego obowiązku wymagania od wykonawców lub podwykonawców, by w określonych sytuacjach osoby zaangażowane w realizację zamówienia były zatrudniane na podstawie umowy o pracę.

Artykuł 29 ust. 3a Pzp

Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). 
Obowiązkowe (a nie jak dotychczas – fakultatywne) zastosowanie regulacji dotyczących sposobu zatrudnienia, jeśli charakter czynności mieści się w zakresie art. 22 § 1 k.p., ma na celu zobligowanie wykonawców i/lub podwykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia za pośrednictwem osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Takie działanie wynika nie tyle z przepisów dyrektywy, ile z intencji polskiego ustawodawcy, który w ten sposób walczy z zatrudnianiem pracowników na podstawie umów cywilnoprawnych.
Zgodnie z dyspozycją ww. przepisu zamawiający, przed ogłoszeniem postępowania o udzielenie zamówienia na usługi lub roboty budowlane, zobligowany jest sprawdzić, które z czynności związanych z realizacją zamówienia polegają na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22  § 1 k.p. W tym bowiem zakresie jest on zobowiązany wymagać zatrudnienia na umowę o pracę.

Ważne!

W uzasadnionych okolicznościach zamawiający może wymagać, aby cały zakres zamówienia był wykonywany przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Największą trudność w stosowaniu tej regulacji sprawia zamawiającym bezsprzeczne stwierdzenie, w jakich sytuacjach czynności realizowane przez osoby zatrudnione przez wykonawcę mają charakter stosunku pracy, a w jakich nie stanowią stosunku pracy w rozumieniu kodeksowym.

Artykuł 22 § 1 k.p.

Przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
Podczas analizy czynności, jakie powinny być wykonywane w ramach zatrudnienia na umowę o pracę, przydatne mogą okazać się następujące wyroki:

  1. Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 25 listopada 2005 r., sygn. akt: I UK 68/2005.
  2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt: III AUa 1068/2012.
  3. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 11 czerwca 2013 r., sygn. akt: III AUa 1355/2012.
  4. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 13 listopada 2015 r., sygn. akt: III AUa 770/15.
  5. Wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt: III AUa 235/16.

Umowa o pracę może być zawarta na czas określony lub stanowić tzw. umowę o zastępstwo w zakresie i na zasadach, w jakich Kodeks pracy dopuszcza stosowanie takich umów. Urząd Zamówień Publicznych stwierdził: Za dopuszczalną w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 4 pkt 4 Pzp formę zatrudnienia uznać należy zatrudnienie na podstawie umowy o pracę tymczasową, która stanowi szczególny rodzaj umowy o pracę, a jest uregulowana w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz. U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608). Z treści art. 5 ww. ustawy wynika bowiem, że co do zasady, do agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio pracodawcy i pracownika1.Opinię tę należy uznać za aktualną także w obecnie obowiązującym stanie prawnym.

Ważne!

Wybór rodzaju umowy o pracę, na podstawie której zatrudnieni zostaną pracownicy, należy do wykonawcy. Zamawiający decyduje, czy osoby wykonujące zamówienie publiczne muszą być zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy, czy też dopuszczalne jest zatrudnienie na część etatu. Zamawiający, moim zdaniem, powinien określić wymagany minimalny zakres etatu (czas pracy). Dzięki temu zapewni równe traktowanie wykonawców w prowadzonym postępowaniu. Nie ma jednak możliwości żądać zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w wymiarze większym, niż wynika to z zakresu zamawianych usług bądź robót budowlanych.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 7 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 191/17, stwierdziła: (…) ustawodawca, regulując brzmienie art. 29 ust. 3a Pzp, miał na celu przede wszystkim zobligowanie zamawiających do weryfikacji, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie danych czynności będzie miało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego spoczywa obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań dotyczących zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.
Zgodnie z brzmieniem art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp po przeanalizowaniu zakresu czynności, jakie mają być wykonywane w trakcie realizacji zamówienia i stwierdzeniu przez zamawiającego, że spełniają one wymogi dotyczące zatrudnienia na postawie umowy o pracę w rozumieniu Kodeksu pracy, należy określić:

  • sposób dokumentowania zatrudnienia osób,
  • uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, 
  • rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Wskazany powyżej katalog jest katalogiem otwartym. Zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak zwrot „co najmniej” – czytamy w opinii prawnej UZP2. Intencją ustawodawcy było niewątpliwie określenie minimalnej zawartości specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w zamówieniu publicznym. Zamawiający może określić także np. liczbę osób, które powinny być zatrudnione na umowę o pracę, wymiar czasu pracy czy okres, w jakim pracownik powinien być zatrudniony na podstawie umowy o pracę, z zastrzeżeniem, że nie może on być dłuższy niż czas realizacji zamówienia (wykonywania czynności, które decydują o zastosowaniu umowy o pracę) itp.

Ochrona danych osobowych

Na podstawie dyspozycji art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a Pzp zamawiający może wymagać od wykonawcy wyłącznie takich informacji, które są niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy