Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

20 sierpnia 2018

NR 152 (Maj 2017)

Zatrudnienie na umowę o pracę – regulacje

0 44

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. 

Obowiązek ten powstaje, gdy wykonanie czynności polega na realizacji pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502z późn. zm.). Zakres nowej regulacji nie obejmuje zatem dostaw, a jak wskazuje na to opinia Urzędu Zamówień Publicznych – także wówczas, gdy dostawy będą częścią robót budowlanych. Identyczna sytuacja wystąpi w przypadku usług.

Jak stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Oznacza to, że w przypadku wykonywania pracy w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę oraz pod jego kierownictwem, należy stosować umowy o pracę. Nawiązując do wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt: III AUa 1355/2012), należy podkreślić, że pracownik nie odpowiada za wynik pracy, ale za samo staranne świadczenie pracy. Przy czym najważniejszą cechą umowy o pracę jest pozostawanie pracownika pod kierownictwem pracodawcy, co nie występuje w umowach cywilnoprawnych. Jak wskazuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2011 r. (sygn. akt: II UK 20/11), świadczą o tym takie elementy jak:

  • określony czas pracy,
  • miejsce wykonywania czynności,
  • podpisywanie listy obecności,
  • podporządkowanie pracownika regulaminowi pracy,
  • podległość poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy,
  • obowiązek przestrzegania norm pracy,
  • obowiązek wykonywania poleceń przełożonych,
  • wykonywanie pracy zmianowej,
  • stała dyspozycyjność,
  • dokładne określenie miejsca i czasu realizacji powierzonego zadania oraz ich wykonywanie pod nadzorem kierownika.

Ważne!

Aby dostrzec różnicę między umową o pracę a umową o dzieło należy sięgnąć do ustawy Kodeks cywilny. Umowa o pracę zobowiązuje pracownika do wykonywania określonej przez pracodawcę pracy bądź też do bycia gotowym do jej świadczenia. Odróżnia ją to zasadniczo od umowy rezultatu, której typowym przykładem jest umowa o dzieło (art. 627 i n. k.c.). Z kolei cytowana już opinia UZP wskazuje, że umowa-zlecenie nie wymaga, aby czynności i usługi były wykonywane osobiście przez przyjmującego zlecenie. O ile immanentną cechą stosunku pracy jest otrzymywanie przez pracownika wynagrodzenia, to umowa-zlecenie może już mieć charakter nieodpłatny.

Jak wynika z przytaczanej opinii UZP: Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania) czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Z kolei w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np. wykonywanych przez programistów, integratorów systemów etc.), w szczególności gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze helpdesku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.

Należy zauważyć, że art. 29 ust. 3a Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania czynności wymagających zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Natomiast art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp każe zamawiającemu określić rodzaj tych czynności, co jest pojęciem znacznie szerszym i nietożsamym. Obydwa przepisy są ujęte w dziale II „Przygotowanie postępowania”. Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 lutego 2016 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczeaj” (Dz. U. z 2016 r., poz. 283) nie pozostawia wątpliwości, że: do oznaczania jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Można więc dostrzec tutaj ewidentną niekonsekwencję samego ustawodawcy.

Wybór regulacji

Urząd Zamówień Publicznych w zamieszczonej na stronie internetowej opinii uznał wyższość regulacji zawartej w art. 29 ust. 3a Pzp...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy