Zatrudnienie na umowę o pracę – regulacje

Obowiązek ten powstaje, gdy wykonanie czynności polega na realizacji pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502z późn. zm.). Zakres nowej regulacji nie obejmuje zatem dostaw, a jak wskazuje na to opinia Urzędu Zamówień Publicznych – także wówczas, gdy dostawy będą częścią robót budowlanych. Identyczna sytuacja wystąpi w przypadku usług.

Jak stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Oznacza to, że w przypadku wykonywania pracy w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę oraz pod jego kierownictwem, należy stosować umowy o pracę. Nawiązując do wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt: III AUa 1355/2012), należy podkreślić, że pracownik nie odpowiada za wynik pracy, ale za samo staranne świadczenie pracy. Przy czym najważniejszą cechą umowy o pracę jest pozostawanie pracownika pod kierownictwem pracodawcy, co nie występuje w umowach cywilnoprawnych. Jak wskazuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2011 r. (sygn. akt: II UK 20/11), świadczą o tym takie elementy jak:

• określony czas pracy,
• miejsce wykonywania czynności,
• podpisywanie listy obecności,
• podporządkowanie pracownika regulaminowi pracy,
• podległość poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy,
• obowiązek przestrzegania norm pracy,
• obowiązek wykonywania poleceń przełożonych,
• wykonywanie pracy zmianowej,
• stała dyspozycyjność,
• dokładne określenie miejsca i czasu realizacji powierzonego zadania oraz ich wykonywanie pod nadzorem kierownika.

Jak wynika z przytaczanej opinii UZP: Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania) czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Z kolei w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np. wykonywanych przez programistów, integratorów systemów etc.), w szczególności gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze helpdesku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.

Należy zauważyć, że art. 29 ust. 3a Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania czynności wymagających zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Natomiast art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp każe zamawiającemu określić rodzaj tych czynności, co jest pojęciem znacznie szerszym i nietożsamym. Obydwa przepisy są ujęte w dziale II „Przygotowanie postępowania”. Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 lutego 2016 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczeaj” (Dz. U. z 2016 r., poz. 283) nie pozostawia wątpliwości, że: do oznaczania jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Można więc dostrzec tutaj ewidentną niekonsekwencję samego ustawodawcy.

Wybór regulacji

Urząd Zamówień Publicznych w zamieszczonej na stronie internetowej opinii uznał wyższość regulacji zawartej w art. 29 ust. 3a Pzp. Zabrakło przy tym prawnego uzasadnienia takiej właśnie interpretacji. UZP stwierdził: Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego, i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc.

Podstawowym problemem, przed którym stanie zamawiający, będzie sporządzenie szczegółowego wykazu wszystkich czynności, których wykonywanie w trakcie realizacji zamówienia musi następować na podstawie umowy o pracę. Dotyczy to zarówno zamówień klasycznych, jak i sektorowych. Można tu wymienić chociażby przetarg na modernizację oczyszczalni ścieków, rozbudowę sieci wodociągowej, remont zajezdni autobusowej czy szkoły lub usługę sprzątania szpitala oraz ochrony budynku urzędu. Pojęcie czynności należy rozumieć jako elementarne, podstawowe działania składające się na zakres obowiązków zawodowych zatrudnionej osoby. Pewną pomocą może tu służyć rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1145) oraz zakresy jego stosowania, a także strona internetowa Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, na której jest dostępna „Wyszukiwarka opisów zawodów”. Przy zawodzie murarz-tynkarz (kod 711204) znajduje się następujący zakres zadań (czynności) zawodowych:

• posługiwanie się dokumentacją techniczną i wykonawczą oraz wytycznymi dotyczącymi wykonywania robót,
• wykonywanie i montowanie rusztowań do robót murarskich i tynkarskich,
• przygotowywanie zaprawy i betonów oraz mas tynkarskich sposobem ręcznym i mechanicznym,
• dobieranie narzędzi, sprzętu i maszyn do robót murarskich i tynkarskich,
• wytyczanie fundamentów, ścian nośnych, działowych oraz innych elementów budynku,
• wykonywanie murów zbrojonych pełnych z różnych materiałów, murów wielowarstwowych ze szczeliną powietrzną lub wypełnioną materiałem izolacyjnym, murów z otworami okiennymi i drzwiowymi, kominów, murów z kanałami dymowymi, spalinowymi i wentylacyjnymi, ścian działowych i nośnych, nadproży, stropów typu Kleina i sklepień łukowych,
• układanie izolacji przeciwwilgociowych, montowanie izolacji cieplnej i akustycznej na ścianach,
• licowanie ścian cegłą licówką, okładzinami ceramicznymi, kamieniami naturalnymi oraz spoinowanie,
• przygotowywanie podłoża pod tynki, wykonywanie oraz naprawianie tynków wewnętrznych i zewnętrznych,
• osadzanie stolarki okiennej i drzwiowej oraz elementów ślusarki budowlanej,
• ustalanie zakresu i czasu trwania robót,
• zabezpieczanie materiałów i sprzętu do realizacji robót murarskich i pokrewnych,
• ocenianie jakości robót murarskich i tynkarskich,
• przestrzeganie zasad etyki, ergonomii, bezpieczeństwa i higieny pracy oraz stosowanie przepisów prawa dotyczących ochrony przeciwpożarowej i ochrony środowiska.

Dodatkowe zadania (czynności) zawodowe:

• organizowanie i kierowanie pracą małych zespołów pracowniczych,
• podejmowanie i prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie prac murarskich i tynkarskich,
• wykonywanie prac rozbiórkowych,
• wykonywanie przedmiarów do wyceny prac,
• przygotowanie kosztorysu prac murarskich i tynkarskich.

Określenie wymagań

W przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące w szczególności (art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp):

• sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp,
• uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
• rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Art. 29 ust. 3a Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania czynności wymagających zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Natomiast art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp każe zamawiającemu określić rodzaj tych czynności, co jest pojęciem znacznie szerszym i nietożsamym.

Wyżej wymieniony katalog ma charakter otwarty. Natomiast zwrot „w szczególności” należy interpretować jak zwrot „co najmniej”. Problemem może się okazać dokumentowanie zatrudnienia, szczególnie w świetle ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2135 z późn. zm.). Zwłaszcza że w opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych: Przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne, kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (…)

Generalny Inspektor negatywnie odniósł się także do możliwości pozyskania danych osobowych zawartych w umowach o pracę na skutek zgody podmiotu, którego dane dotyczą (tj. zgody pracownika, który upoważniłby wykonawcę do udostępnienia umowy o pracę wraz z zawartymi w niej danymi osobowymi – zamawiającemu):  W opisywanym przypadku jako podstawy przetwarzania (udostępniania) danych nie można uznać zgody osoby, której dane dotyczą, byłaby to bowiem zgoda wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu. (…) Pracodawca miałby występować wyłącznie jako pośrednik w pozyskiwaniu zgód od swoich pracowników, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w świetle zasad przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za podstawę prawną, musi być wyrażona w sposób dobrowolny. Jednak w relacji zachodzącej między pracodawcą a pracownikiem trudno mówić o takiej dobrowolności, gdyż brak tu równowagi podmiotowej (stosunek nadrzędności i podrzędności podmiotów), co często może sprzyjać wymuszaniu zgody¹.

Zdaniem UZP: Zamawiający może również żądać przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Osobna kwestia to sankcje z tytułu niespełnienia wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wynikających z art. 29 ust. 3a Pzp. W praktyce będzie się to sprowadzać do przewidzenia w umowie kar z tego tytułu oraz możliwości odstąpienia przez zamawiającego od umowy z winy wykonawcy w przypadku notorycznego uchylania się od przestrzegania zapisów umowy w tym zakresie.