Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

20 sierpnia 2018

NR 152 (Maj 2017)

Zatrudnienie na umowę o pracę – regulacje

0 196

Zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. 

Obowiązek ten powstaje, gdy wykonanie czynności polega na realizacji pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502z późn. zm.). Zakres nowej regulacji nie obejmuje zatem dostaw, a jak wskazuje na to opinia Urzędu Zamówień Publicznych – także wówczas, gdy dostawy będą częścią robót budowlanych. Identyczna sytuacja wystąpi w przypadku usług.

Jak stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy, przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Oznacza to, że w przypadku wykonywania pracy w miejscu i czasie wskazanym przez pracodawcę oraz pod jego kierownictwem, należy stosować umowy o pracę. Nawiązując do wyroku Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 11 czerwca 2013 r. (sygn. akt: III AUa 1355/2012), należy podkreślić, że pracownik nie odpowiada za wynik pracy, ale za samo staranne świadczenie pracy. Przy czym najważniejszą cechą umowy o pracę jest pozostawanie pracownika pod kierownictwem pracodawcy, co nie występuje w umowach cywilnoprawnych. Jak wskazuje wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 maja 2011 r. (sygn. akt: II UK 20/11), świadczą o tym takie elementy jak:

  • określony czas pracy,
  • miejsce wykonywania czynności,
  • podpisywanie listy obecności,
  • podporządkowanie pracownika regulaminowi pracy,
  • podległość poleceniom kierownictwa co do miejsca, czasu i sposobu wykonywania pracy,
  • obowiązek przestrzegania norm pracy,
  • obowiązek wykonywania poleceń przełożonych,
  • wykonywanie pracy zmianowej,
  • stała dyspozycyjność,
  • dokładne określenie miejsca i czasu realizacji powierzonego zadania oraz ich wykonywanie pod nadzorem kierownika.

Ważne!

Aby dostrzec różnicę między umową o pracę a umową o dzieło należy sięgnąć do ustawy Kodeks cywilny. Umowa o pracę zobowiązuje pracownika do wykonywania określonej przez pracodawcę pracy bądź też do bycia gotowym do jej świadczenia. Odróżnia ją to zasadniczo od umowy rezultatu, której typowym przykładem jest umowa o dzieło (art. 627 i n. k.c.). Z kolei cytowana już opinia UZP wskazuje, że umowa-zlecenie nie wymaga, aby czynności i usługi były wykonywane osobiście przez przyjmującego zlecenie. O ile immanentną cechą stosunku pracy jest otrzymywanie przez pracownika wynagrodzenia, to umowa-zlecenie może już mieć charakter nieodpłatny.

Jak wynika z przytaczanej opinii UZP: Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania) czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Z kolei w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują. Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np. wykonywanych przez programistów, integratorów systemów etc.), w szczególności gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze helpdesku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.

Należy zauważyć, że art. 29 ust. 3a Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania czynności wymagających zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Natomiast art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp każe zamawiającemu określić rodzaj tych czynności, co jest pojęciem znacznie szerszym i nietożsamym. Obydwa przepisy są ujęte w dziale II „Przygotowanie postępowania”. Obwieszczenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 29 lutego 2016 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczeaj” (Dz. U. z 2016 r., poz. 283) nie pozostawia wątpliwości, że: do oznaczania jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Można więc dostrzec tutaj ewidentną niekonsekwencję samego ustawodawcy.

Wybór regulacji

Urząd Zamówień Publicznych w zamieszczonej na stronie internetowej opinii uznał wyższość regulacji zawartej w art. 29 ust. 3a Pzp. Zabrakło przy tym prawnego uzasadnienia takiej właśnie interpretacji. UZP stwierdził: Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego, i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc.

Ważne!

Podkreślić należy, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu zamawiający, co do zasady, nie wskazuje czynności wykonywanych na podstawie umowy o pracę z podziałem na wykonawców i podwykonawców. Zamawiający zasadniczo nie określa też, jaka liczba osób po stronie wykonawcy będzie brała udział w realizacji zamówienia, nie decyduje o systemie zmianowym etc. Zamawiający powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę.

Podstawowym problemem, przed którym stanie zamawiający, będzie sporządzenie szczegółowego wykazu wszystkich czynności, których wykonywanie w trakcie realizacji zamówienia musi następować na podstawie umowy o pracę. Dotyczy to zarówno zamówień klasycznych, jak i sektorowych. Można tu wymienić chociażby przetarg na modernizację oczyszczalni ścieków, rozbudowę sieci wodociągowej, remont zajezdni autobusowej czy szkoły lub usługę sprzątania szpitala oraz ochrony budynku urzędu. Pojęcie czynności należy rozumieć jako elementarne, podstawowe działania składające się na zakres obowiązków zawodowych zatrudnionej osoby. Pewną pomocą może tu służyć rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 sierpnia 2014 r. w sprawie klasyfikacji zawodów i specjalności na potrzeby rynku pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1145) oraz zakresy jego stosowania, a także strona internetowa Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej, na której jest dostępna „Wyszukiwarka opisów zawodów”. Przy zawodzie murarz-tynkarz (kod 711204) znajduje się następujący zakres zadań (czynności) zawodowych:

  • posługiwanie się dokumentacją techniczną i wykonawczą oraz wytycznymi dotyczącymi wykonywania robót,
  • wykonywanie i montowanie rusztowań do robót murarskich i tynkarskich,
  • przygotowywanie zaprawy i betonów oraz mas tynkarskich sposobem ręcznym i mechanicznym,
  • dobieranie narzędzi, sprzętu i maszyn do robót murarskich i tynkarskich,
  • wytyc...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy