Usługi prawnicze objęte przepisami Prawa zamówień publicznych i usługi wyłączone
Usługi prawnicze sklasyfikowane w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady 2195/2002 (ze zmianami z rozporządzenia 2013/2008) w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych od numeru 79100000-5 do 79140000-7 należą do tzw. usług społecznych, podlegających przewidzianej w dyrektywach unijnych uproszczonej procedurze udzielania zamówień. Po pierwsze, przepisy prawa Unii Europejskiej (dyrektywy 2014/24 UE oraz 2014/25UE) stosuje się do nabywania takich usług od znacznie wyższych wartościowo progów, tj. w przypadku zamówień klasycznych od wartości 750 000 euro, zaś w przypadku zamówień sektorowych od wartości 1 mln euro. Po drugie, dyrektywy dopuszczają daleko idącą swobodę zamawiającego co do ustalenia szczegółowych reguł przeprowadzenia postępowania na wybór wykonawcy usługi prawniczej.
Konieczne jest jedynie respektowanie obowiązku ogłoszenia o zamówieniu oraz zasad przejrzystości i równego traktowania.
Polski ustawodawca odmiennie niż prawodawca unijny nie zdecydował się na tak dalekie uproszczenie i usunął je z krajowego porządku prawnego. Począwszy od 1 stycznia 2021 r., tj. od dnia wejścia w życie ustawy – Prawo zamówień publicznych, uproszczenia w nabywaniu usług społecznych, w tym prawniczych, w polskim systemie prawnym zostały znacznie ograniczone, a w zasadzie zlikwidowane, gdyż pozostawiono jedynie preferencje dla wykonawców działających nie dla zysku (a więc raczej nie obejmie to usług skomercjalizowanego świata prawniczego). Prostsze zasady nabywania usług prawniczych funkcjonują więc jedynie tam, gdzie znajdzie zastosowanie przepis, który niektóre usługi prawnicze wyłącza ze stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Wyłączenie to zawarto w art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. a–b ustawy Pzp, wskazując świadczenie usług prawniczych polegających na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi bądź usług doradztwa prawnego wykonywanych przez adwokatów i radców prawnych w takim zakresie, w którym przedmiot usługi daje podstawy zasadnego wnioskowania, że przedmiot usługi będzie objęty w przyszłości przedmiotem procesu czy postępowania odwoławczego (i zastępstwa w tym zakresie).
Przepisy prawa, opierając istotę wyłączenia z procedur Prawa zamówień publicznych na pojęciu „zastępstwo procesowe”, nie zawierają ustawowej definicji zastępstwa procesowego. Pojęcie to może być jednak zdefiniowane na gruncie poszczególnych ustaw regulujących postępowanie przed sądem lub organem administracyjnym. W rozumieniu Kodeksu postępowania cywilnego zastępstwo procesowe polegać będzie na zastępowaniu strony procesu przed sądem powszechnym w sprawie cywilnej. Zakres zastępstwa procesowego kształtować się będzie zgodnie z zakresem wyrażonym w pełnomocnictwie. Artykuł 91 k.p.c. wskazuje ustawowy zakres uprawnień pełnomocnika. Pełnomocnictwo procesowe obejmuje z samego prawa umocowanie do wszystkich łączących się ze sprawą czynności procesowych, jak też wniesienie interwencji głównej przeciwko mocodawcy; wszelkich czynności dotyczących zabezpieczenia i egzekucji; udzielenia dalszego pełnomocnictwa procesowego adwokatowi lub radcy prawnemu; zawarcia ugody, zrzeczenia się roszczenia albo uznania powództwa. Uprawnienie do dokonywania poszczególnych czynności mogą być jednak wyłączone w danym pełnomocnictwie. Ponadto na gruncie Kodeksu postępowania cywilnego zastępstwo procesowe może być wykonywane co do zasady przez podmiot fachowy, tzn. adwokata lub radcę prawnego. Przepisy ustawy dopuszczają pewne wyjątki od tej ogólnej zasady i w szczególnych sytuacjach pełnomocnikiem mogą być podmioty tzw. quasi-fachowe. Jednakże Kodeks postępowania cywilnego nie przewiduje, aby zastępstwo procesowe sprawowane było przez doradców podatkowych.
Analogicznie ustawodawca unormował kwestię zastępstwa procesowego w Prawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zastępstwo procesowe polegać będzie zatem na reprezentowaniu strony przed sądem administracyjnym w sprawie administracyjnej w rozumieniu art. 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Jednakże ustawodawca przewidział szerszy krąg podmiotów, którym można udzielić pełnomocnictwa w celu sprawowania zastępstwa procesowego. Pełnomocnikiem procesowym strony może być – zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o doradztwie podatkowym – doradca podatkowy (por. np. art. 37 § 1, art. 175 § 3, art. 244, 253, 259 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).
Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy o doradztwie podatkowym, do czynności doradztwa podatkowego należy m.in. reprezentowanie podatników, płatników i inkasentów w postępowaniu przed organami administracji publicznej oraz w zakresie sądowej kontroli decyzji, postanowień i innych aktów administracyjnych m.in. w sprawach obowiązków podatkowych.
Pojęcie zastępstwa procesowego może i powinno być co do zasady rozumiane szerzej niż zastępowanie stron przed sądami powszechnymi lub administracyjnymi, ale również obejmuje reprezentowanie stron przed innymi organami publicznymi1. Takim organem jest bez wątpienia np. Krajowa Izba Odwoławcza, która w systemie prawa polskiego sądem nie jest – ze względu na pominięcie Izby w przepisach Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ustalających organy władzy sądowniczej, choć zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art. 268 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Ten szerszy niż stricte sądowy charakter procesu, w którym można świadczyć usługi zastępstwa bez konieczności wyłonienia zastępcy procesowego w trybie Prawa zamówień publicznych przez zamawiającego, oznaczać mógłby także akceptację poglądu, że wyłączenie dotyczy też np. reprezentacji przed organami publicznymi w postępowaniu administracyjnym. Stałoby to w zgodzie z przepisami szczególnymi ustalającymi zakres przedmiotowy usług adwokackich i radcowskich – np. art. 6 ustawy o radcach prawnych, zgodnie z którym to przepisem zawód radcy prawnego, którego to zawodu istotą jest świadczenie zastępstwa procesowego, polega na występowaniu przed sądami i urzędami.
Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, ale także np. przepisy Ordynacji podatkowej, istotnej z punktu widzenia zastępstwa przed organami administracji skarbowej, nie ograniczają w żaden sposób kręgu podmiotów mogących reprezentować strony. Pełnomocnikiem strony może być zatem zarówno osoba fizyczna, która ma odpowiednie kwalifikacje zawodowe i działając jako pełnomocnik, wykonuje swój zawód, np. adwokat, radca prawny, lecz również np. doradca podatkowy, jak i każda inna dowolna osoba bez względu na posiadane kwalifikacje czy przygotowanie zawodowe. Analiza ta pozwalałaby przyjąć, że zastępstwo procesowe w polskim systemie prawnym odnosi się również do zastępstwa przed organami administracji2, w tym naczelnymi organami administracji państwowej. Zastępstwem procesowym będzie zatem np. zastępstwo prawne klientów przed organami administracji ogólnej i specjalnej, organami podatkowymi, ale także innymi jednostkami, które wykonują zadania zlecone z zakresu administracji – np. przed Głównym Urzędem Statystycznym w sprawach związanych z uzyskaniem opinii klasyfikacyjnych według Polskiej Klasyfikacji Działalności, istotnych dla rozstrzygania stawek podatkowych. Zastępstwem takim będzie bowiem w tym szerokim rozumieniu pojęcia „zastępstwo procesowe” także zastępstwo przy ubieganiu się o wydanie decyzji administracyjnej, zastępstwo w procedurze ugody administracyjnej i wielu innych czynnościach wobec administracji publicznej.
Na gruncie prawa polskiego taka wykładnia nie budzi wątpliwości, ale wątpliwości nie budzi także konieczność prounijnej wykładni przepisów, które do porządku krajowego wdrożono z dyrektyw Unii Europejskiej. Tym samym to unijne znaczenie pojęcia „dyrektywy i Prawo zamówień publicznych” będzie kluczowe dla ustalenia faktycznego zakresu zwolnienia nabywania usług prawniczych ze stosowania Prawa zamówień publicznych.
W wersji polskiej dyrektywy 2014/24UE, w jej art. 10 lit. d podpunkt i tiret drugie, treść przepisu, który dotyczy zakresu wyłączenia usług prawniczych z reżimu zamówień publicznych, nie jest w pełni jasna, przepis stanowi bowiem, że: […] dyrektywa nie ma zastosowania do zamówień publicznych na usługi w zakresie zastępstwa prawnego w postępowaniu sądowym toczącym się przed sądami, trybunałami lub przed organami publicznymi państwa członkowskiego3.
Literalne brzmienie przepisu prowadzi do wniosku, że wyłączenie dotyczy tylko zastępstwa w postępowaniu sądowym, które może toczyć się przed dowolnym organem publicznym, niekoniecznie przed sądem.
Dyrektywa w języku angielskim wskazuje, że wyłączenie dotyczy zastępstwa prawnego w: […] judical proceeedings before the courts […] or public authorities. Kluczowe jest więc to, że zastępstwo nie musi dotyczyć postępowania przed sądem. O ile będzie świadczone w trakcie judical proceedings, które to pojęcie wykracza poza court proceedings, czyli „postępowanie sądowe”, którego to pojęcia użyto w tłumaczeniu polskim dyrektywy. Ustalenie znaczenia pojęcia judical proceedings mimo braku jego definicji może prowadzić do wniosku, że chodzi o postępowanie, któremu przewodniczy sędzia (rozumiany jako osoba uprawniona przez prawo do wydania rozstrzygnięcia).
Tak też rozumie je większość encyklopedii prawa odnoszących się do systemu prawa anglosaskiego, z którego pochodzi to rozróżnienie (postępowanie procesowe – postępowanie sądowe). Przyjmuje się, że postępowanie procesowe to także postępowanie quasi-sądowe, jeśli przebiega w ramach kontradyktoryjnego sposobu rozstrzygania z udziałem osoby takiej jak sędzia w procedurze sądowej4. Rozumienie pojęcia judicial pro-
ceedings w poglądach europejskich organów sądowych i administracyjnych organów administracji publicznej jest nawet dalej idące – np. w art. 109 ust. 3 Regulaminu postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej5 czy w ocenach przykładowo organu krajowego (obecnie już poza Unią Europejską), jakim jest Rzecznik Praw Dzieci i Młodzieży w Szkocji, z pojęcia judical proceeding całkowicie wyłącza się każde postępowanie administracyjne, przedstawiając je jako drugi typ postępowania, odrębny od judical proceedings6.
Przy takiej wykładni tego pojęcia zastępstwo procesowe w postępowaniu administracyjnym, podatkowym itp. nie mieściłoby się w wyłączeniu z przepisów Prawa zamówień publicznych z art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. a–b ustawy Pzp, lecz jedynie ewentualnie z art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp jako doradztwo prawne poprzedzające zastępstwo procesowe.
Odnośnie do rozważań dostosowania Prawa zamówień publicznych dotyczących zastępstwa procesowego należy również stwierdzić, że wprost z art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. a–b ustawy Pzp wynika, że zamówienie mające za przedmiot takie usługi zastępstwa procesowego lub wiążące się z przyszłym zastępstwem w szeroko rozumianych sprawach administracyjnych czy podatkowych może obejmować czynności nie tylko samej reprezentacji przed właściwym organem publicznym lub sądem, ale także doradztwo prawne z tym związane, a więc przygotowanie sprawy, wsparcie w toku procesu, ocenę zasadności kontynuowania sporu, ocenę zasadności zawarcia ugody itp. Dla rozstrzygnięcia, czy usługi doradztwa „przedprocesowego” objęte są wyłączeniem z art. 11 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, konieczne jest ustalenie, czy ich świadczenie co do zasady związane jest z prawdopodobieństwem procesu i czy jest to prawdopodobieństwo istotne. Ocena ta zawsze dokonywana jest w okolicznościach konkretnej sprawy. Zakaz rozszerzającej interpretacji wyjątków (np. wyłączeń stosowania Prawa zamówień publicznych) nakazuje jednak, by była to ocena odpowiednio restrykcyjna i pozbawiona dążenia do wykazania, że proces może wystąpić, mimo że faktycznie prawdopodobieństwo to jest niewielkie.
Wymaga także zwrócenia uwagi, że skorzystanie z wyłączenia musi się wiązać ze świadczeniem usługi przez osobę wykonującą określony zawód – adwokata lub radcy prawnego (lub prawnika zagranicznego o uprawnieniach takich jak radca prawny lub adwokat). Brak jednak przeszkód, by usługi te były świadczone przy skorzystaniu przez adwokata lub radcę z pomocy innych osób. Istotne jest jednak, aby osoba przewidziana w umowie do wykonywania tych usług i przyjmująca odpowiedzialność za ich wykonanie była radcą prawnym lub adwokatem.
Zamówienie o charakterze wielorodzajowym
Nierzadko w praktyce zamawiający nabywają zarówno usługi prawnicze objęte obowiązkiem stosowania Prawa zamówień publicznych przy wyborze wykonawcy, jak i usługi objęte wyłączeniem ze stosowania Prawa zamówień publicznych. Precyzyjne przesądzenie, jak kwalifikować każde świadczenie, jest kluczowe dla prawidłowego przyjęcia zasad nabywania i obowiązku łącznego albo rozłącznego ustalania wartości nabywanych usług.
Zgodnie z zasadą wynikającą z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp – jeżeli zamawiający udziela zamówienia, które częściowo jest objęte ustawą (usługi prawnicze „zwykłe”), a częściowo tą ustawą objęte nie jest (usługi prawnicze procesowe i przygotowawcze), to zamawiający może udzielić zamówienia na każdą część, stosując do nich przepisy właściwe do każdej części. Przepisy właściwe dla usług procesowych i przygotowawczych to przepisy wyłączające zastosowanie Prawa zamówień publicznych. Oznacza to, że odrębnie potraktować może zamówienia wyłączone z ustawy i nie wliczać wartości tych zamówień do wartości zamówienia objętego przepisami Prawa zamówień publicznych. Jeżeli jednak zamawiający z tego uprawnienia (odrębnego udzielenia zamówienia na usługi prawnicze „zwykłe” i usługi procesowe) nie skorzysta, to zgodnie z art. 24 ust. 3 pkt 5
ustawy Pzp zamawiający, udzielając zamówienia, które łącznie obejmuje zarówno usługi, które może nabyć bez stosowania Prawa zamówień publicznych, jak i usługi objęte obowiązkiem stosowania Prawa zamówień publicznych, jest zobowiązany do ich wspólnego nabycia stosować Prawo zamówień publicznych niezależnie od tego, która z części zamówienia jest więcej warta.
Znacznie trudniejsza jest odpowiedź na pytanie o to, czy zamówienie na usługi prawnicze (nieprocesowe), czyli udzielane w trybie przepisów o zamówieniach publicznych, to jedno zamówienie niezależnie od zakresu prawa, którego dotyczy doradztwo prawne, czy też w zależności od gałęzi prawa zamówienia te powinny być traktowane odrębnie. Odpowiedź na to pytanie ma szczególnie duże znaczenie w kontekście reguł ustalania wartości zamówienia wskazanych w art. 30 ust 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że wartość zamówienia na usługi udzielanego w częściach to łączna wartość poszczególnych części. Gdyby więc przyjąć, że zamówienie na doradztwo prawne czy obsługę prawną pozaprocesową zawsze stanowi jedno zamówienie, wówczas zamawiający wartość całości takich usług musiałby brać pod uwagę, decydując o zasadach zawarcia umów doradztwa prawnego lub obsługi prawnej pozaprocesowej.
Zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dostępną na stronach internetowych tej instytucji), aby ustalić obowiązek łącznego traktowania zamówień, należy uwzględnić tożsamość przedmiotową zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasową zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. […] Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia w sytuacji, gdy (1) przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub (2) nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. Ten pogląd organu właściwego w sprawach udzielania zamówień publicznych może być podstawą poszukania odpowiedzi na pytanie o to, jakie zakresy doradztwa prawnego traktować jako jedno zamówienie i łącznie ustalać ich wartość.
Po pierwsze, „inne przeznaczenie” (choć może w przypadku usługi prawniczej trafniej byłoby posługiwać się pojęciem „inny cel”). Ocena, czy doradztwo prawne dla określonej osoby (jednostki organizacyjnej będącej zamawiającym w rozumieniu Prawa zamówień publicznych) ma zawsze jeden wspólny cel, którym jest zapewnienie zgodności z prawem całości działania takiej jednostki, czy też cele te można atomizować, przypisując np. do poszczególnych zadań jednostki, nie jest jednoznaczna. Cel ogólny stanowi bez wątpienia dążenie do zgodności z prawem w każdym wymiarze. Cel ten jednak jest osiągany przez cele szczegółowe i trudno doszukiwać się wspólnych cech w np. obsłudze prawnej prowadzonej inwestycji i zapewnianiu, by respektowano prawo pracy w innej niż ta inwestycja sferze działalności jednostki organizacyjnej (zamawiającego). Tak dalece uogólniające rozumienie pojęcia „ten sam cel / to samo przeznaczenie” mogłoby prowadzić przy wnioskowaniu ad absurdum do dalej idącej konstatacji – mianowicie wniosku, że celem działania każdego zamawiającego jest wykonywanie jego zadań statutowych czy ustawowych. A takie generalne założenie prowadziłoby do wniosku, że wartość zamówień służących wspólnemu celowi (a więc wszystkich zamówień, nie tylko na doradztwo prawne, ale wszelkich dostaw usług i robót budowalnych niezależnie od ich rodzaju) powinna być ustalana łącznie. Wadliwość takiego rozumowania jest oczywista i nie wymaga szerszego komentarza. Tym samym należy raczej opowiedzieć się za identyfikacją nie tak szeroko zakreślonych celów. Wydaje się, że pod rozwagę warto wziąć identyfikację celu udzielania zamówienia na doradztwo prawne przez pryzmat ostatecznego beneficjenta nabywanego doradztwa. Można wyróżnić trzy typy beneficjentów ostatecznych. Jeśli beneficjentem tym jest (1) instytucja (zamawiający) i zaspokajanie jego organizacyjnych potrzeb, to cel będzie inny niż (2) zaspokajanie potrzeby pomocy prawnej obywatelowi (gdy stanowi to zadanie instytucji) lub (3) realizowanie zadań publicznych zaspokajających inne potrzeby społeczne (realizacja zadań własnych zamawiającego).
Po drugie, „nie jest możliwym nabycie u tego samego wykonawcy”. Pomocne w ustaleniu, jakie doradztwo prawne może być nabyte u tego samego wykonawcy, mogą być poglądy wyrażane przy wykładni art. 22 ust. 1 ustawy o radcach prawnych i dokonującego jego wykładni art. 12 ust. 2 Kodeksu Etyki Radców Prawnych, stanowiące, że radca nie może podjąć się prowadzenia sprawy, jeżeli nie posiada wystarczającej wiedzy lub doświadczenia. Konstrukcja ta przesądza, że nie u każdego prawnika – radcy prawnego (wykonawcy w rozumieniu Prawa zamówień publicznych, gdy chodzi o nabywanie usług prawniczych) można nabyć wszelkie usługi prawnicze. Pogląd o odrębności niektórych gałęzi prawa wyraziły organy korporacji prawniczej, np. Komisja Etyki i Wykonywania Zawodu (radcy prawnego)7 wyraziła pogląd, że: […] brak bieżącej praktyki w prowadzeniu spraw podatkowych i świadczenia pomocy prawnej w tym zakresie, zważywszy na specyfikę prawa podatkowego i autonomiczność jego regulacji może stanowić uzasadnioną podstawę odmowy podjęcia się czynności tymczasowego pełnomocnika szczególnego, o jakim mowa w ustawie – Ordynacja podatkowa.
W ten sposób prawo podatkowe wyraźnie, autorytetem korporacji zawodowej, zostało uznane za gałąź prawa na tyle specyficzną, że doradztwo w tej sferze nie musi, a wręcz nie powinno – z racji odmiennych kompetencji do świadczenia usług prawniczych z zakresu tego prawa podatkowego – być kierowane do tego samego (szerokiego) kręgu prawników co doradztwo w innych sferach prawa. Pogląd ten – całkowicie moim zdaniem słuszny – wymaga szerszego stosowania. Nie sposób abstrahować od tego, że w usługach prawniczych utrwala się zjawisko specjalizacji. Przyjmowanie, że każdy prawnik (adwokat, radca prawny) jest fachowcem o wysokich kwalifikacjach w każdej gałęzi prawa, byłoby założeniem nierozsądnym, by nie rzec: nieprawdziwym. W konsekwencji zamawiający poszukujący doradztwa z zakresu prawa cywilnego nie zwrócą się raczej o pomoc do tych prawników, których specjalizacją jest prawo karne, a użyty w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zwrot „mogą być nabyte u tego samego wykonawcy” wymaga w przypadku nabywania usług prawniczych przesądzenia, jakie obszary prawa są ze sobą na tyle ściśle związane, że faktyczna kompetencja prawników istniejąca w jednym z nich wiąże się co do zasady z kompetencją wystarczającą dla świadczenia na właściwym poziomie doradztwa prawnego w innym (pokrewnym) obszarze prawa. Na tak postawione pytanie trudno udzielić jednej prawidłowej odpowiedzi. Warto jednak zacząć od tego, jak środowisko prawnicze postrzega pokrewieństwo określonych zagadnień prawnych. Po pierwsze, pogląd wynikający z organizacji nauki prawa, czyli podział na specjalizację, wyrażający się np. w stworzeniu odrębnych od siebie katedr prawa na uczelniach prawniczych.
Analizując organizację kształcenia prawa w uczelniach i pomijając katedry, zakłady lub instytuty zajmujące się teorią lub historią prawa, zwraca uwagę podział następujący8:
- prawo finansowe i finanse publiczne,
- prawo podatkowe,
- prawo gospodarcze publiczne,
- postępowanie karne i prawo karne oraz karne wykonawcze,
- prawo i postępowanie cywilne,
- prawo i postępowanie administracyjne i sądowo-administracyjne,
- prawo pracy i ubezpieczeń społecznych,
- prawo handlowe,
- prawo konstytucyjne,
- prawo międzynarodowe publiczne,
- prawo międzynarodowe prywatne,
- prawo Unii Europejskiej.
Do prawa karnego częstokroć dodawana jest kryminologia i kryminalistyka, do prawa gospodarczego publicznego – np. ochrona środowiska, a do prawa cywilnego – prawo rolne. Widoczne jest też łączenie organizacji nauczania prawa cywilnego z prawem handlowym, prawo finansowe i gospodarcze łączy się niekiedy w jednej katerze (szczególnie w nieco mniejszych uczelniach). Najmniej zgodne uczelnie są co do prawa własności przemysłowej, które łączy się np. z prawem handlowym, ale także z prawem publicznym gospodarczym, a w jednym przypadku nawet z prawami człowieka. Te ostatnie jednak częściej lokują się we wspólnych katedrach z prawem konstytucyjnym.Oczywiście w wielu przypadkach atomizacja podziału jest dalej idąca – np. prawo proceduralne oddziela się od prawa materialnego. Zauważalne jest także lokowanie we wspólnej katedrze prawa finansowego i podatkowego. Jednakże podział taki, jak wyżej zarysowany, czyli przypisanie kompetencji prawniczych na zasadzie takich podobieństw, wydaje się standardem.
Drugim wartym zauważenia podziałem, wskazującym na podobieństwo lub różnice w kompetencjach prawniczych niezbędnych do wykonania określonej usługi, jest przyjmowany przez kancelarie prawne wewnętrzny podział na działy czy praktyki. O ile bowiem nie można założyć, że „możliwość zakupu u tego samego wykonawcy” oznacza, że gdy istnieje choćby jeden wykonawca oferujący całość świadczeń prawniczych, wówczas należy wszystkie usługi prawne traktować jako ten sam rodzaj zamówienia, to już obserwacja tego, jak uczestnicy rynku prawniczego doprecyzowują strukturę kompetencji dla poszczególnych usług prawniczych, warta jest uwzględnienia.
W największych kancelariach według rankingu „Rzeczpospolitej”9 wyróżnia się najczęściej dwojaki podział: na (1) specjalizacje – praktyki i (2) branże (sektory). W pięciu największych kancelariach funkcjonuje od 13 do 31 specjalizacji. Przyjmując te dane wyjściowe do analizy, jakie obszary prawa należałoby traktować jako usługę prawną możliwą do uzyskania od tego samego wykonawcy, trzeba mieć na względzie konieczność unikania podziału zamówienia, który mógłby prowadzić do zaniżenia wartości zamówienia (art. 29 ustawy Pzp), tj. nadmiernego atomizowania usług prawniczych ze względu na specjalizację. Można zatem postawić tezę, że właściwsze będzie oparcie się na tym podziale na specjalizacje, który to podział jest najmniej rozdrobniony, czyli bliższy 13 niż 31 grup w analizowanym przykładzie. Bazując więc na podziałach w największych pięciu kancelariach, można byłoby przyjąć, że każda z nich zawiera specjalizacje: bankowość i finanse, prawo antymonopolowe i ochrona konkurencji, prawo pracy i ubezpieczeń społecznych, prawo ubezpieczeniowe, prawo handlowe, prawo procesowe, prawo podatkowe, prawo zamówień publicznych, prawo nieruchomości, ochrona środowiska, energetyka, IT i telekomunikacja oraz dodatkowo wiele innych specjalizacji w zależności od kancelarii. Uderzające jest jednak, że żaden z liderów rynku prawniczego nie uwzględnia w swoich praktykach w pełni np. prawa karnego, prawa administracyjnego czy prawa cywilnego traktowanych tak, jak w klasycznym podziale prawa na poszczególne gałęzie.
Oznaczać to może, że czołowe miejsca w rankingu zdominowały kancelarie zajmujące się szeroko rozumianym prawem gospodarczym i obsługą instytucji, a więc to do specjalizacji gospodarczych i nakierowanych na potrzeby prawne instytucji dołącza się niezbędną wiedzę z akademickich gałęzi prawa. Gdyby przyjąć, że zakres potrzeb co do obsługi prawnej realizowanej na podstawie Prawa zamówień publicznych to także przede wszystkim „prawo dla instytucji”, wtedy powyższy podział specjalizacyjny mógłby być podstawą przesądzania o tym, czy poszczególne specjalizacje można utożsamiać z zamówieniami „kierowanymi do tego samego wykonawcy”, tj. czy granice specjalizacji to granice tzw. tożsamości podmiotowej przesądzającej o traktowaniu zakresu usług za możliwe do wykonania przez jednego wykonawcę.
Przy próbie przesądzenia o tym, jakie specjalizacje prawnicze należy traktować jako wymagające zbliżonej kompetencji ze względu na utrwaloną praktykę rynkową, nie pomogła obserwacja praktyki mniejszych kancelarii. Bazując na tym samym rankingu „Rzeczpospolitej”, raczej można stwierdzić, że kancelarie te zajmują się tymi dziedzinami prawa, na które akurat jest zapotrzebowanie, niż próbują budować kompetencje w określonych gałęziach prawa. W losowo wybranych do przebadania dziesięciu kancelariach z drugiej połowy rankingu można odnaleźć połączenie w ofercie odległych obszarów prawa, np.:
- prawa energetycznego i obsługi stowarzyszeń,
- prawa spadkowego i obrotu międzynarodowego,
- prawa budowlanego i ochrony danych osobowych.
Możliwość uzyskania na rynku usługi prawniczej z tak odległych dziedzin prawa, jak przykładowo przytoczone, u tego samego wykonawcy musi być argumentem za dużą ostrożnością przy podziale usług prawniczych na odrębne specjalności, by przyjąć, że są one na tyle odległe od siebie, że świadczone są przez innych prawników i wartość zamówień na poszczególne z nich powinna być ustalana odrębnie.
W literaturze wskazuje się, że dla ustalenia tożsamości czy też podobieństwa zamówień w celu łącznego ustalania wartości zamówień można opierać się na tzw. teorii supermarketu, ukazującej z jednej strony zasady identyfikacji odrębnego zamówienia publicznego, z drugiej zaś – konieczność sumowania zakupów dla określenia jednego, łącznego zamówienia. Według tej teorii za zamówienie jednego rodzaju (podobne) będzie uznawany zakup produktu, który moglibyśmy zakupić nie w całym supermarkecie, lecz w jego wyodrębnionym dziale10. Przenosząc to rozumowanie na grunt usług prawniczych – duża kancelaria to rodzaj supermarketu z usługami prawnymi. Wyodrębniony dział to określona praktyka lub w przypadku istotnego zatomizowania praktyk – grupa praktyk pokrewnych. W ten sam sposób można ocenić podział specjalizacji prawniczych w uczelniach, które dla odrębnych specjalizacji prawniczych tworzą odrębne katedry.
Na tej podstawie wydaje się uzasadnione, aby dążąc raczej do agregacji gałęzi o podobnej tematyce z przytoczonego podziału na 12 specjalizacji akademickich i od 13 do 31 praktyk w kancelariach, stworzyć podział na mniejszą liczbę gałęzi prawa na tyle do siebie podobnych, by uznać je za zasadne do traktowania jako zamówienie na ten sam rodzaj usługi prawniczej w celu łącznego traktowania przy ustalaniu wartości zamówienia. Jest to podejście ostrożne, które pozwala uniknąć zarzutu podziału zamówienia na części (zbyt rozdrobnione specjalizacje) z zamiarem uniknięcia stosowania Prawa zamówień publicznych, tj. naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie jest jednak z pewnością uzasadnione, by całość usług prawniczych traktować jako tę samą usługę i łącznie ustalać wartość zamówienia. W ocenie autora podział z uwzględnieniem podobieństw i różnic poszczególnych specjalności mógłby wyglądać następująco:
- prawo finansowe i finanse publiczne, prawo gospodarcze, prawo handlowe,
- prawo podatkowe,
- postępowanie karne i prawo karne oraz karne wykonawcze,
- prawo i postępowanie cywilne,
- prawo i postępowanie administracyjne i sądowo-administracyjne,
- prawo pracy i ubezpieczeń społecznych,
- prawo konstytucyjne,
- prawo międzynarodowe i prawo Unii Europejskiej,
a każda z tych specjalności powinna być uzupełniana o zagadnienia z zakresu zbliżonego.
Przypisy:
- Tak Komentarz do Prawa zamówień publicznych, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2021, s. 112.
- A. Matan, Zastępstwo procesowe w og ólnym postępowaniu procesowym, Katowice 2001.
- https://sip .lex.pl/akty-prawne/dzienniki-UE/dyrektywa-2014-24-ue-w-sprawie-zamowien-publicznych-uchylajaca-dyrektywe-68413979 [dostęp: 26.06.2025]
- Tak np. www.law.cornell.edu/wex/judicial_proceeding [dostęp: 26.06.2025].
- Dz. U. UE L 265 z 29.09.2012, s. 1–42.
- https://www.cypcs.org.uk/faq/what-are-judicial-administrative-proceedings/ [dostęp: 26.06.2025]
- Stanowisko z 8 maja 2017 r., https://kirp.pl/wp-content/uploads/2018/11/sk-08.05.2017-zp.pdf [dostęp: 26.06.2025].
- Na podstawie informacji z następujących uczelni: Uniwersytet Białostocki, Uniwersytet Gdański, Uniwersytet Opolski, Uniwersytet Warmińsko-Mazurski, Uniwersytet Łódzki, Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu, Uniwersytet Rzeszowski, Uniwersytet Śląski, Uniwersytet Szczeciński, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Uniwersytet Kardynała Wyszyńskiego w Warszawie, Uniwersytet Zielonogórski. Dobierając próbę, pominąłem uczelnie o najbardziej i najmniej złożonej strukturze organizacyjnej wydziałów prawa, aby uchwycić model najbliższy „typowego”.
- https://rankingi.rp.pl/rankingkancelarii/2025 [dostęp: 11.07.2025]
- M. Stręciwilk, Należyte oszacowanie wartości zamówienia, „Prawo Zamówień Publicznych” 2022, nr 2, s. 108.
