Niełatwe szacowanie

Przedmiotem zamówienia poddanego procedurze kontroli uprzedniej była rozbudowa drogi wojewódzkiej między miejscowościami R. i Ż., o długości 14,215 km. Tryb postępowania: przetarg nieograniczony, procedura odwrócona w trybie art. 24aa Pzp. Wartość całkowita zamówienia wynosiła 104350 531,06 zł (24 994 737,85 euro), w tym wartość przewidywanych zamówień podobnych, według przepisu art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp – 24 080 891,78 zł (5 768 016,43 euro). Środki pochodziły z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Regionalny Program Operacyjny Województwa Lubelskiego na lata 2014–2020, Priorytet 8 – Mobilność regionalna i ekologiczna, Działanie 8.1 – Regionalny układ transportowy).

Zgodnie z punktem III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz punktem V.2 SIWZ wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia musieli wykazać, że dysponują m.in. osobą na stanowisko kierownika budowy, posiadającą uprawnienia budowlane w specjalności drogowej, uprawniające do kierowania budową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa. Wykonawca S., określając zaproponowaną na to stanowisko osobę, podał jedynie numer posiadanych przez nią uprawnień budowlanych, bez informacji o rodzaju uprawnień. W toku kontroli uprzedniej ustalono, że informacja o rodzaju posiadanych uprawnień budowlanych nie wynika również z jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), załączonego do oferty ww. wykonawcy. W związku z tym Prezes UZP zwrócił się do zamawiającego z prośbą o udzielenie wyjaśnień, na jakiej podstawie uznał, że osoba proponowana przez wykonawcę S. na stanowisko kierownika budowy posiada wymagane uprawnienia budowlane w specjalności drogowej.

W odpowiedzi zamawiający poinformował, że badał spełnianie warunku przez osoby zaproponowane przez S. w oparciu o informacje zawarte w złożonym wykazie osób w powiązaniu z już posiadanymi informacjami. W odniesieniu do X wskazanego na stanowisko kierownika budowy zamawiający uznał, iż posiada on wymagane uprawnienia w oparciu o dane zawarte w wykazie osób oraz w ofercie przetargowej. Wykazane w ofercie doświadczenie X jednoznacznie wskazuje, że spełnia on warunek udziału dotyczący kierownika budowy, tj. posiada uprawnienia budowlane w specjalności drogowej, uprawniające do kierowania budową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa.

Doświadczenie a uprawnienia

W toku kontroli ustalono, że doświadczenie X zostało wskazane w formularzu ofertowym, w kryterium dotyczącym doświadczenia kierownika, gdzie wskazano, że przy dwóch inwestycjach drogowych osoba ta pełniła funkcję kierownika robót drogowych, a przy czterech innych – funkcję kierownika budowy. Z powyższego wynika, że z żadnego dokumentu przedstawionego przez wykonawcę S.
(tj. ani z wykazu osób, ani z oświadczenia w formie JEDZ, ani z formularza ofertowego) nie wynika, że osoba proponowana na stanowisko kierownika budowy posiada wymagane zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu – uprawnienia budowlane w specjalności drogowej, uprawniające do kierowania budową drogi objętej zamówieniem, której parametry określa dokumentacja projektowa. Nie można zgodzić się z zamawiającym, iż doświadczenie zawodowe danej osoby jednoznacznie potwierdza posiadanie konkretnych uprawnień budowlanych. Informacja w zakresie rodzaju posiadanych uprawnień, wymagana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, powinna wprost wynikać z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę, nie może być domniemywana na podstawie doświadczenia kierownika budowy. W przypadku jej braku zamawiający zobligowany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia stosownych informacji na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Zalecenie usunięcia naruszenia

Ze względu na fakt, iż oferta wykonawcy S. jest ofertą najkorzystniejszą, Prezes UZP zalecił wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia informacji na temat rodzaju uprawnień budowlanych posiadanych przez osobę zaproponowaną na stanowisko kierownika budowy lub do przedstawienia innej osoby spełniającej warunki udziału w postępowaniu w odniesieniu do kierownika budowy.

W punkcie III.3 SIWZ zamawiający wskazał, że: stosownie do art. 29 ust. 3a Pzp wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osoby wykonującej czynności, o których mowa w pkt XXI.3 SIWZ (kierownika budowy) w zakresie realizacji zamówienia. W punkcie XXI SIWZ zamawiający określił wymagania w związku z art. 29 ust. 3a Pzp, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, tj.:

• sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp,
• uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
• rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Zamawiający wskazał w szczególności, że: wykonawca najpóźniej w terminie protokolarnego przejęcia od zamawiającego (inwestora) terenu budowy zobowiązany będzie do przedstawienia zamawiającemu dokumentów potwierdzających sposób zatrudnienia [kierownika budowy], w szczególności poprzez przedłożenie poświadczonych przez pracownika za zgodność z oryginałem kopii umów o pracę. Wykonawca na każde pisemne żądanie zamawiającego w terminie do pięciu dni roboczych będzie przedkładał zamawiającemu raport stanu i sposobu zatrudnienia wskazanej osoby oraz jej oświadczenia o otrzymaniu wynagrodzenia. W toku kontroli wezwano zamawiającego do wyjaśnienia, dlaczego wskazał w SIWZ wyłącznie czynności wykonywane przez kierownika budowy jako czynności, których wykonywanie wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 29 ust. 3a Pzp. Poproszono o wyjaśnienie, czy inne osoby realizujące przedmiotowe zamówienie nie będą wykonywać czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.).

Literalne pojęcie przepisu

Z wyjaśnień zamawiającego wynika, iż przygotowując SIWZ, w zakresie opisania przedmiotu zamówienia, w szczególności wskazując obowiązek wynikający z art. 29 ust. 3a Pzp, opierał się na literalnym brzmieniu tego przepisu, tj. wskazaniu czynności, które zdaniem zamawiającego w tych konkretnych zamówieniach polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Działania te poprzedzone były dogłębną analizą przeprowadzonych wcześniej postępowań na roboty budowlane, a w szczególności wykazów osób dołączonych do ofert, gdzie najczęściej sposób dysponowania osobą, określony jako „umowa o pracę”, pojawiał się przy kierowniku budowy.

Opisując przedmiot zamówienia, inwestor dokonał z należytą starannością oraz zgodnie ze swoją wiedzą analizy niezbędnych czynności wykonywanych w trakcie realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga jednak fakt, iż rodzaj czynności w ramach wykonywania robót budowlanych jest na tyle szeroki, że nie jest możliwe stworzenie zamkniętego katalogu wszystkich czynności niezbędnych do wykonania zamówienia. Ponadto jednoznaczna identyfikacja, czy poszczególne czynności składające się na cały proces robót budowlanych polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy, w dużej mierze uwarunkowana jest sposobem realizacji robót przez konkretnego wykonawcę. To na etapie robót wykonawca, opracowując harmonogram realizacji zamówienia z podziałem na poszczególne prace, ustala czas realizacji poszczególnych branż (np. czy prace ziemne będą wykonywane przez okres dwóch tygodni czy dwóch dni) oraz czy przy wykonywaniu poszczególnych prac będą potrzebni np. pracownicy wykonujący proste prace budowlane.

Nawet gdyby zamawiający posiadał pełną wiedzę dotyczącą wszystkich wyżej wymienionych elementów, jednoznaczna identyfikacja, czy poszczególne czynności mieszczą się w dyspozycji art. 22 § 1 Kodeksu pracy, byłaby nadal niezmiernie trudna. Świadczyć o tym może bardzo bogate i rozbieżne orzecznictwo sądów dotyczące tego, gdzie znajduje się granica pomiędzy umową o pracę a umową-zlecenia czy umową o dzieło. Na uwagę zasługuje też fakt, że przy wykonywaniu robót drogowych, które są specyficzne ze względu na uwarunkowania klimatyczne wielu wykonawców/podwykonawców wykorzystuje inne aniżeli umowa o pracę formy zatrudnienia osób wykonujących określone czynności w procesie budowlanym.

Narzucenie przez zamawiającego obowiązku zatrudnienia osób wykonujących określone czynności wyłącznie na umowę o pracę, w sytuacji gdy osoby te mogą być zatrudnione zgodnie z obowiązującymi przepisami na podstawie umowy o dzieło czy zlecenia – w ocenie zamawiającego – prowadziłoby do zbyt dużej ingerencji w swobodę działalności gospodarczej.

Wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę jest uprawniony, o ile wskazane przez zamawiającego czynności polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Gdyby intencją ustawodawcy było nakazanie zamawiającemu określenia wszystkich możliwych czynności, których wykonywanie wymaga zatrudnienia, pominąłby on sformułowanie „wskazane przez zamawiającego”. W pkt XXI ppkt 3 SIWZ zamawiający wskazał tylko katalog czynności wykonywanych przez kierownika budowy, gdyż w jego ocenie to te czynności w przedmiotowych zamówieniach polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Mając na uwadze opisany stan faktyczny, należy zauważyć, iż interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp wymaga wykładni celowościowej. Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. wskazuje, że wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych przez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest zatem wyrazem woli ustawodawcy dotyczącej zagwarantowania zasad przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku.

Wykładnia celowościowa

Ustawodawca, regulując brzmienie art. 29 ust. 3a Pzp, miał więc na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności.

Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą uwzględniane przy realizacji zamówienia.

Analiza zakresu robót

Z analizy dokumentacji technicznej kontrolowanego postępowania uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, że jego zakres obejmuje m.in. roboty w zakresie następujących branż:

• branża drogowa, w tym m.in. roboty przygotowawcze, roboty ziemne, podbudowy, nawierzchnie, roboty wykończeniowe, przepusty, elementy ulic,
• branża mostowa, w tym m.in. remont mostu i kładki dla pieszych,
• branża telekomunikacyjna, w tym m.in. przebudowa kabli doziemnych, przebudowa linii napowietrznej, zabezpieczenie sieci telekomunikacyjnej,
• branża elektryczna, w tym m.in. przebudowa sieci elektroenergetycznych, budowa oświetlenia drogowego,
• branża sanitarna, w tym m.in. przebudowa i zabezpieczenie istniejących sieci i przyłączy wodociągowych, budowa kanalizacji deszczowej.

Analiza zakresu robót składających się na ww. branże wskazuje, iż część z nich polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Do takich robót należy zaliczyć m.in rozbiórkę krawężników betonowych, rozebranie poręczy stalowych, sadzenie krzewów i drzew liściastych, ręczne rozścielenie kory na terenie płaskim, ustawienie słupków do znaków, ręczne wbijanie pali drewnianych w grunt, ręczne kopanie i zasypywanie rowów dla kabli, ręczne wykopy ciągłe lub jamiste ze skarpami, ręczne układanie kabli wielożyłowych, demontaż ręczny podpór żelbetonowych i odciążek, ręczne wciąganie kabla ziemnego itd.

Wymienione przykładowo czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Są to zatem czynności, które również powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Brak wykazu dokumentów

W ogłoszeniu o zamówieniu („Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia”), zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 155-280042 z dnia 12 sierpnia 2016 r., zamawiający poinformował, że: przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w dokumentach zamówienia potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz dokumenty potwierdzające, że nie zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w odniesieniu do podmiotów, na których zdolnościach polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a Pzp.

Sformułowanie takie znalazło się również w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej. Oznacza to, że nie zawiera ono wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, jakie były żądane przez zamawiającego w ramach przedmiotowego postępowania (wyszczególnione w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia).

Jak wynika natomiast z art. 40 ust. 1 Pzp, zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją art. 41 pkt 7a Pzp, ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Z powyższego przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. Zaniechanie wskazania powyższych informacji stanowi naruszenie art. 41 pkt 7a Pzp (naruszenie bez wpływu na wynik postępowania).

Zasady szacowania wartości

Zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego z dnia 9 grudnia 2016 r. oraz zgodnie z treścią poprawionego protokołu postępowania załączonego do wyjaśnień w przedmiotowym postępowaniu na szacunkową całkowitą wartość zamówienia składa się:

• wartość zamówienia podstawowego, która została ustalona na kwotę 80 269 639,28 zł netto (co stanowi równowartość 19 226 721,43 euro);
• wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp, ustalonych na kwotę 24 080 891,78 zł netto (co stanowi równowartość 5 768 016,43 euro) oraz
• wartość zamówień, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, które zostały ustalone jako 15% wartości zamówienia podstawowego na kwotę 12 040 445,90 zł netto (co stanowi 2 884 008,22 euro).

Natomiast zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień.

Przepisy ustawy Pzp nie formułują natomiast obowiązku ani możliwości szacowania wartości zamówienia łącznie z wartością zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp (zgodnie z tym przepisem zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo – w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie).