Ustawa o dopłatach zmienia szereg przepisów zawartych we wcześniejszych ustawach antykryzysowych oraz nowe rozwiązania. Wprowadza również zmiany w ustawie – Prawo zamówień publicznych oraz innych ustawach – w szczególności przewiduje nowe wyłączenia stosowania przepisów Pzp w przypadku niektórych zamówień, nawet tych niezwiązanych bezpośrednio z wystąpieniem epidemii.
Najważniejsze regulacje tarczy 4.0 w zakresie zamówień publicznych to w szczególności doprecyzowanie przepisów dotyczących zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z wystąpieniem COVID-19 oraz nowa regulacja dotycząca kar umownych, wadium oraz częściowej wypłaty wynagrodzenia wykonawcom.
Poniżej przedstawione są praktyczne konsekwencje dla zamówień w kolejności ich stosowania w procesie udzielenia zamówienia publicznego. Rozpoczynając od przygotowania postępowania, poprzez publikację ogłoszenia – aż do zmiany umowy.
POLECAMY
Przygotowanie postępowania
W przygotowaniu postępowania – tj. dokumentacji postępowania – można uwzględnić następujące zmiany:
Wadium
Przygotowując SIWZ – w zakresie wadium – regulacja art. 15va znosi obowiązek żądania przez zamawiających wniesienia wadium w postępowaniach o wartości powyżej progów – ustanowiony w art. 45 ust. 1 Pzp. Zmiana ta nie jest bezpośrednio związana z wystąpieniem okoliczności wynikających z COVID-19 i nie jest uzależniona od obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego czy stanu epidemii. Natomiast okres jej obowiązywania został z góry ustalony – zgodnie z art. 77 pkt 74 ustawy o dopłatach przedmiotowy przepis traci moc z dniem 1 stycznia 2021 r. (wówczas wchodzi w życie nowa ustawa Pzp, przepis był bezprzedmiotowy). W dalszym ciągu obowiązują pozostałe przepisy dotyczące wadium ustanowione w ustawie – Prawo zamówień publicznych.
Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie przepisów przedmiotowego art. 15va (tj. przed 1 lipca 2020 r.) stosuje się przepisy dotychczasowe.
Art. 15va. 1. Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.2. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.
Umowa w sprawie zamówienia publicznego – wypłata wynagrodzenia w częściach oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy
Tworząc umowę/wzór umowy o zamówienie publiczne, w dalszym ciągu obowiązują przepisy ustawy Pzp, natomiast wprowadzona została dodatkowa regulacja w tym zakresie. Dotyczy ona wypłaty wynagrodzenia w częściach – i związanych z tym postanowieniami umowy o zamówienie publiczne, a także wymogami w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Ważne
W myśl nowych przepisów – w przypadku umów w sprawie zamówienia zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy – zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia w częściach – po wykonaniu części umowy lub do udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia.
Regulacja ta dotyczy wszystkich rodzajów zamówień – tj. zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane. Natomiast wyłączone z niej zostały zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – w tego rodzaju zamówieniach stosuje się przepisy dotychczas obowiązujące.
Ważne
Postanowienia dotyczące wysokości danych części wynagrodzenia określa się procentowo w umowie. Zgodnie z przedmiotową regulacją – wysokość jednej części nie może przekraczać 50% wysokości całości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Natomiast zaliczka nie może przekroczyć 5% wartości całości wynagrodzenia.
W przypadku określonym w art. 143a ust. 1 pkt 1 Pzp – tj. w zamówieniach na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, w których umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – zamawiający będzie mógł wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – wprowadzono nowe regulacje dotyczące maksymalnej wysokości zabezpieczenia oraz możliwości częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia. Nowa regulacja wprowadza zmiany w zakresie maksymalnej wysokości zabezpieczenia – dotyczą one art. 150 Pzp. Po pierwsze, maksymalna wysokość zabezpieczenia wynosić będzie nie jak dotychczas 10%, a 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Po drugie, możliwe jest żądanie wniesienia zabezpieczenia w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy – wyłącznie w sytuacji, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia oraz jeżeli zamawiający wskazał na powyższe w SIWZ.
Wprowadzono również możliwość dokonania częściowego zwrotu przez zamawiającego, zabezpieczenia wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia – jeżeli możliwość taka została przewidziana w SIWZ. Regulacja ta nie zawiera natomiast progu wysokości częściowego zwrotu zabezpieczenia. Adekwatnym byłby zwrot zabezpieczenia w wysokości proporcjonalnej do stopnia realizacji zamówienia. W tym zakresie zasadnym byłoby wskazanie przez zamawiającego w SIWZ takich progów – mimo że ustawodawca tego nie wymaga.
Ważne
Przedmiotowa regulacja nie ma zastosowania do umów w sprawie zamówienia zawartych przed dniem wejścia w życie tej regulacji (tj. przed 24 czerwca 2020 r.) oraz zawartych nie wcześniej niż z dniem wejścia w życie tej regulacji w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie tego przepisu. Zatem regulacja ta nie ma zastosowania dla umów w sprawie zamówień, w których postępowanie wszczęto przed dniem wejścia w życie przedmiotowej regulacji (tj. przed 24 czerwca 2020 r.). Do ww. umów zastosowanie mają przepisy dotychczasowe.
Omówione przepisy tracą moc z dniem 1 stycznia 2021 r. (wówczas wchodzi w życie nowa ustawa Pzp).
Art. 15vb. 1. Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2–8.
2. Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2:
1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;
2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
4. W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej, podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
7. Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
8. Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.;
Prowadzenie postępowania
Publikacja ogłoszeń. Ustawa zmieniła przepis art. 40 ust. 1 Pzp w następujący sposób: Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej. Oznacza to zniesienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. Obecnie wystarczającym będzie zamieszczenie ogłoszenia wyłącznie na stronie internetowej zamawiającego.
Realizacja zamówienia
Realizując postępowanie o zamówienie publiczne, uwzględnić należy następujące zmiany wprowadzone ustawą o dopłatach nazywaną również „Tarcza 4.0”:
Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zmiana umowy w następstwie wystąpienia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy była możliwa na podstawie dotychczasowych przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875). Dotychczasowe regulacje stanowiły jednak o możliwości zmiany umowy, a nie o obowiązku zmiany umowy. Co więcej, zmiana umowy była uwarunkowana dodatkowo stwierdzeniem przez zamawiającego, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy. Dotychczas zmiana umowy była możliwa w dwóch przypadkach:
- stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą w przyszłości wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
- stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 już wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ponadto warunkiem zmiany umowy było uzgodnienie zmian z wykonawcą.
Ważne
W nowej ustawie zmieniono przedmiotowy przepis w taki sposób, że obecnie obligatoryjną przesłanką do zmiany umowy jest już stwierdzony wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.
W przypadku stwierdzenia wpływu COVID-19 na należyte wykonanie umowy – zmiana umowy nie jest tylko możliwością, a obowiązkiem zamawiającego. Ustawodawca wskazuje bowiem „Zamawiający […] dokonuje zmiany umowy”, nie pozostawiając w tym zakresie wyboru zamawiającemu. Tym samym stwierdzenie przez zamawiającego, że okoliczności związane z COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy obecnie realizowanej, implikuje obowiązek zmiany takiej umowy w uzgodnieniu z wykonawcą.
Obecna regulacja w dalszym ciągu przewiduje możliwość zmiany umowy w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą w przyszłości wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże zmiana umowy w takiej sytuacji jest fakultatywna. Następuje ona również w uzgodnieniu z wykonawcą.
Art. 77. W ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875) wprowadza się następujące zmiany: 20) w art. 15r:
a) w ust. 4 wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie:
„Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:”,
b) po ust. 4 dodaje się ust. 4a w brzmieniu:
„4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4” (…).
Naliczanie i potrącanie kar umownych w trakcie realizacji zamówienia publicznego
W dotychczasowych przepisach ustaw o przeciwdziałaniu COVID-19 kwestia naliczania kar umownych była uregulowana w sposób jednoznaczny dla wykonawców i zamawiających. Zamawiający posiadał uprawnienie do odstąpienia od dochodzenia kar umownych, jeżeli nienależyte wykonanie umowy było spowodowane okolicznościami związanymi z COVID-19 (art. 15t i 15w ustawy). Dotychczas strona umowy o zamówienie publiczne w swoim stanowisku przekazywanym drugiej stronie umowy – przedstawiała wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z powodu oznaczonych okoliczności lub na ich wysokość. Natomiast przepisy w takim kształcie nie regulowały sytuacji, gdy zamawiający nie zgadzał się na argumentację wykonawcy, nie przedstawiając żadnych argumentów.
Tarcza 4.0 – wprowadza w tym zakresie istotne zmiany. Przede wszystkim
Ważne
art. 151 ustawy o dopłatach wprowadza zakaz potrącania kary umownej przez zamawiającego z wynagrodzenia wykonawcy lub innych wierzytelności wykonawcy, oraz zakaz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy – w przypadku kiedy zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
Zakaz dotyczy okresu obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – w związku z COVID-19 (jest to zatem regulacja szczególna, stosowana wyłącznie w związku z epidemią COVID-19), oraz przez 90 dni od odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
Można wysunąć następujące wnioski:
- po pierwsze, wprowadzono zakaz potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych wierzytelności wykonawcy oraz z zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę – natomiast w dalszym ciągu zamawiający mogą naliczać kary umowne w wysokości ustalonej w umowie;
- po drugie, zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę, musiało nastąpić w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – bez znaczenia jest przy tym, czy okoliczności związane z COVID-19 miały wpływ na wystąpienie tego zdarzenia;
- po trzecie, zakaz jest ograniczony terminowo – zatem po upływie wskazanego terminu (90 dni od dnia odwołania ostatniego stanu zagrożenia epidemicznego albo epidemii w związku z COVID-19) zamawiający będą mogli potrącać kary umowne zarówno z wynagrodzenia, z innych wierzytelności wykonawcy, jak i zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę;
- po czwarte, zamawiający mogą w dalszym ciągu (bez względu na stan epidemiczny albo stan epidemii) żądać od wykonawców zapłaty kar umownych, jeżeli są one wymagalne, a w umowie nie przewidziano wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez wykonawcę. Zamawiający mogą żądać zapłaty kar, ale nie mogą ich potrącać z wynagrodzenia i innych wierzytelności wykonawcy.
Kolejne ustępy nowego artykułu wprowadzają szczegółowe rozwiązania związane z upływem terminów złożonego zabezpieczenia (art. 15 r1 ust. 3 i 4) oraz zawieszenie biegu terminu przedawnienia (art. 15 r1 ust. 2).
Ważne
Bieg terminu przedawnienia w stosunku do roszczenia zamawiającego, tj. dochodzenie zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy – nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu w czasie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii – ogłoszonego w związku z COVID-19. Dodatkowo roszczenie to nie może ulec przedawnieniu wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
W zakresie upływu terminów ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy należy uwzględnić następujące okoliczności:
- jeżeli termin upływa w czasie stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii i 90 dni po odwołaniu ostatniego ze stanów – wówczas zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy wniesionego przez wykonawcę tylko w przypadku, jeżeli wykonawca każdorazowo będzie przedłużał termin ważności zabezpieczenia na 14 dni przed jego upływem. Oznacza to, że w przypadku nieprzedłużenia ważności zabezpieczenia przez wykonawcę w przypisanym terminie – zamawiający będzie mógł dochodzić zaspokojenia roszczeń z tego zabezpieczenia (nie będzie miał w takim przypadku zastosowania ust. 1 przedmiotowego artykułu);
- jeżeli termin ten upływa w okresie między 90. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19. Regulacja jest powiązana z omówionym wcześniej zawieszeniem biegu terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego o zaspokojenie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które to roszczenie nie może ulec przedawnieniu wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni. Przedłużenie terminu ważności zabezpieczenia z mocy prawa chroni interes zamawiającego, tak aby nie został on pozbawiony możliwości dochodzenia zaspokojenia swojego roszczenia z zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę.
Przy obliczaniu terminów – dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów. Dzień odwołania przedmiotowego ogłoszenia będzie zatem pierwszym dniem biegu terminów, o których mowa w art. 15r1.
Art. 77. W ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach… wprowadza się następujące zmiany:
21) po art. 15r dodaje się art. 15r1 w brzmieniu:
Art. 15r1. 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1–4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów.
Podsumowanie
Największe zmiany odnośnie do realizacji zamówienia dotyczą:
- realizacji zamówienia publicznego – w zakresie zmian umownych oraz naliczania kar umownych,
- przygotowania SIWZ – w zakresie wadium oraz wzoru umowy,
- prowadzenia postępowania – koniec z „papierowymi” ogłoszeniami.
Obowiązek stosowania przedmiotowych regulacji wiąże się z nowymi wymaganiami od zamawiających w szczególności w zakresie przygotowania umów o zamówienie publiczne, rozważenia zasadności żądania wadium oraz zmienionych zasad dotyczących zaspokajania roszczeń związanych z nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, że strony postępowania oraz zawartej później umowy – powinny traktować się z uwzględnieniem szczególnej sytuacji społeczno-gospodarczej, ale również powinny traktować się w sposób poważny – tj. przedstawiać poszczególne okoliczności zrozumiale i konkretnie, a nie w sposób ogólny i dorozumiany. Wtedy nowe przepisy będą dawały odpowiednie podstawy do działania.
