Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru , Otwarty dostęp

5 sierpnia 2020

NR 185 (Sierpień 2020)

Nowe wymagania wobec zamawiających

106

W dniu 19 czerwca 2020 r. została uchwalona ustawa o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID‑19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID‑19 (Dz. U. z 23 czerwca 2020 r., poz. 1086), która wprowadza istotne zmiany w zakresie udzielania i realizacji zamówień publicznych w czasie epidemii COVID-19.

Ustawa o dopłatach zmienia szereg przepisów zawartych we wcześniejszych ustawach antykryzysowych oraz nowe rozwiązania. Wprowadza również zmiany w ustawie – Prawo zamówień publicznych oraz innych ustawach – w szczególności przewiduje nowe wyłączenia stosowania przepisów Pzp w przypadku niektórych zamówień, nawet tych niezwiązanych bezpośrednio z wystąpieniem epidemii. 
Najważniejsze regulacje tarczy 4.0 w zakresie zamówień publicznych to w szczególności doprecyzowanie przepisów dotyczących zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z wystąpieniem COVID-19 oraz nowa regulacja dotycząca kar umownych, wadium oraz częściowej wypłaty wynagrodzenia wykonawcom. 
Poniżej przedstawione są praktyczne konsekwencje dla zamówień w kolejności ich stosowania w procesie udzielenia zamówienia publicznego. Rozpoczynając od przygotowania postępowania, poprzez publikację ogłoszenia – aż do zmiany umowy.

POLECAMY

Przygotowanie postępowania 

W przygotowaniu postępowania – tj. dokumentacji postępowania – można uwzględnić następujące zmiany:

Wadium
Przygotowując SIWZ – w zakresie wadium – regulacja art. 15va znosi obowiązek żądania przez zamawiających wniesienia wadium w postępowaniach o wartości powyżej progów – ustanowiony w art. 45 ust. 1 Pzp. Zmiana ta nie jest bezpośrednio związana z wystąpieniem okoliczności wynikających z COVID-19 i nie jest uzależniona od obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego czy stanu epidemii. Natomiast okres jej obowiązywania został z góry ustalony – zgodnie z art. 77 pkt 74 ustawy o dopłatach przedmiotowy przepis traci moc z dniem 1 stycznia 2021 r. (wówczas wchodzi w życie nowa ustawa Pzp, przepis był bezprzedmiotowy). W dalszym ciągu obowiązują pozostałe przepisy dotyczące wadium ustanowione w ustawie – Prawo zamówień publicznych. 
Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie przepisów przedmiotowego art. 15va (tj. przed 1 lipca 2020 r.) stosuje się przepisy dotychczasowe.
 

Art. 15va. 1. Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące wadium, z uwzględnieniem ust. 2.2. Zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium, o którym mowa w art. 45 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Przepisu art. 45 ust. 1 tej ustawy nie stosuje się.


Umowa w sprawie zamówienia publicznego – wypłata wynagrodzenia w częściach oraz zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Tworząc umowę/wzór umowy o zamówienie publiczne, w dalszym ciągu obowiązują przepisy ustawy Pzp, natomiast wprowadzona została dodatkowa regulacja w tym zakresie. Dotyczy ona wypłaty wynagrodzenia w częściach – i związanych z tym postanowieniami umowy o zamówienie publiczne, a także wymogami w zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
 

Ważne

W myśl nowych przepisów – w przypadku umów w sprawie zamówienia zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy – zamawiający jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia w częściach – po wykonaniu części umowy lub do udzielenia zaliczek na poczet wykonania zamówienia.


Regulacja ta dotyczy wszystkich rodzajów zamówień – tj. zamówień na dostawy, usługi i roboty budowlane. Natomiast wyłączone z niej zostały zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – w tego rodzaju zamówieniach stosuje się przepisy dotychczas obowiązujące.
 

Ważne

Postanowienia dotyczące wysokości danych części wynagrodzenia określa się procentowo w umowie. Zgodnie z przedmiotową regulacją – wysokość jednej części nie może przekraczać 50% wysokości całości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Natomiast zaliczka nie może przekroczyć 5% wartości całości wynagrodzenia.


W przypadku określonym w art. 143a ust. 1 pkt 1 Pzp – tj. w zamówieniach na roboty budowlane, których termin wykonywania jest dłuższy niż 12 miesięcy, w których umowa przewiduje zapłatę wynagrodzenia należnego wykonawcy w częściach – zamawiający będzie mógł wskazać w SIWZ procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
W zakresie zabezpieczenia należytego wykonania umowy – wprowadzono nowe regulacje dotyczące maksymalnej wysokości zabezpieczenia oraz możliwości częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia. Nowa regulacja wprowadza zmiany w zakresie maksymalnej wysokości zabezpieczenia – dotyczą one art. 150 Pzp. Po pierwsze, maksymalna wysokość zabezpieczenia wynosić będzie nie jak dotychczas 10%, a 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
Po drugie, możliwe jest żądanie wniesienia zabezpieczenia w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy – wyłącznie w sytuacji, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia oraz jeżeli zamawiający wskazał na powyższe w SIWZ.
Wprowadzono również możliwość dokonania częściowego zwrotu przez zamawiającego, zabezpieczenia wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia – jeżeli możliwość taka została przewidziana w SIWZ. Regulacja ta nie zawiera natomiast progu wysokości częściowego zwrotu zabezpieczenia. Adekwatnym byłby zwrot zabezpieczenia w wysokości proporcjonalnej do stopnia realizacji zamówienia. W tym zakresie zasadnym byłoby wskazanie przez zamawiającego w SIWZ takich progów – mimo że ustawodawca tego nie wymaga.
 

Ważne

Przedmiotowa regulacja nie ma zastosowania do umów w sprawie zamówienia zawartych przed dniem wejścia w życie tej regulacji (tj. przed 24 czerwca 2020 r.) oraz zawartych nie wcześniej niż z dniem wejścia w życie tej regulacji w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie tego przepisu. Zatem regulacja ta nie ma zastosowania dla umów w sprawie zamówień, w których postępowanie wszczęto przed dniem wejścia w życie przedmiotowej regulacji (tj. przed 24 czerwca 2020 r.). Do ww. umów zastosowanie mają przepisy dotychczasowe.


Omówione przepisy tracą moc z dniem 1 stycznia 2021 r. (wówczas wchodzi w życie nowa ustawa Pzp).

 

Art. 15vb. 1. Do zamówień publicznych udzielanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, stosuje się przepisy tej ustawy dotyczące umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem ust. 2–8.
2. Zamawiający płaci wynagrodzenie w częściach, po wykonaniu części umowy w sprawie zamówienia publicznego, lub udziela zaliczki na poczet wykonania zamówienia, w przypadku umów w sprawie zamówienia publicznego zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy.
3. W przypadku, o którym mowa w ust. 2:
1) zamawiający określa w umowie procent wynagrodzenia wypłacanego za wykonanie poszczególnych jej części; procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy;
2) zaliczka nie może być mniejsza niż 5% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
4. W przypadku, o którym mowa w art. 143a ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia, która nie może wynosić więcej niż 50% wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.
5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej, podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.
6. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy można ustalić w wysokości większej niż określona w ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
7. Zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
8. Do zamówień, o których mowa w art. 131a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się przepisów ust. 2 i 3.;


Prowadzenie postępowania

Publikacja ogłoszeń. Ustawa zmieniła przepis art. 40 ust. 1 Pzp w następujący sposób: Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej. Oznacza to zniesienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. Obecnie wystarczającym będzie zamieszczenie ogłoszenia wyłącznie na stronie internetowej zamawiającego.

Realizacja zamówienia

Realizując postępowanie o zamówienie publiczne, uwzględnić należy następujące zmiany wprowadzone ustawą o dopłatach nazywaną również „Tarcza 4.0”:
Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zmiana umowy w następstwie wystąpienia wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na należyte wykonanie umowy była możliwa na podstawie dotychczasowych przepisów ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875). Dotychczasowe regulacje stanowiły jednak o możliwości zmiany umowy, a nie o obowiązku zmiany umowy. Co więcej, zmiana umowy była uwarunkowana dodatkowo stwierdzeniem przez zamawiającego, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy. Dotychczas zmiana umowy była możliwa w dwóch przypadkach:

  • stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą w przyszłości wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
  • stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 już wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ponadto warunkiem zmiany umowy było uzgodnienie zmian z wykonawcą.
 

Ważne

W nowej ustawie zmieniono przedmiotowy przepis w taki sposób, że obecnie obligatoryjną przesłanką do zmiany umowy jest już stwierdzony wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy.


W przypadku stwierdzenia wpływu COVID-19 na należyte wykonanie umowy – zmiana umowy nie jest tylko możliwością, a obowiązkiem zamawiającego. Ustawodawca wskazuje bowiem „Zamawiający […] dokonuje zmiany umowy”, nie pozostawiając w tym zakresie wyboru zamawiającemu. Tym samym stwierdzenie przez zamawiającego, że okoliczności związane z COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy obecnie realizowanej, implikuje obowiązek zmiany takiej umowy w uzgodnieniu z wykonawcą. 
Obecna regulacja w dalszym ciągu przewiduje możliwość zmiany umowy w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą w przyszłości wpłynąć na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednakże zmiana umowy w takiej sytuacji jest fakultatywna. Następuje ona również w uzgodnieniu z wykonawcą.
 

Art. 77. W ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875) wprowadza się następujące zmiany: 20) w art. 15r:
a) w ust. 4 wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie:
„Zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:”,
b) po ust. 4 dodaje się ust. 4a w brzmieniu:
„4a. W przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy zgodnie z ust. 4” (…).


Naliczanie i potrącanie kar umownych w trakcie realizacji zamówienia publicznego 

W dotychczasowych przepisach ustaw o przeciwdziałaniu COVID-19 kwestia naliczania kar umownych była uregulowana w sposób jednoznaczny dla wykonawców i zamawiających. Zamawiający posiadał uprawnienie do odstąpienia od dochodzenia kar umownych, jeżeli nienależyte wykonanie umowy było spowodowane okolicznościami związanymi z COVID-19 (art. 15t i 15w ustawy). Dotychczas strona umowy o zamówienie publiczne w swoim stanowisku przekazywanym drugiej stronie umowy – przedstawiała wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na zasadność ustalenia i dochodzenia kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z powodu oznaczonych okoliczności lub na ich wysokość. Natomiast przepisy w takim kształcie nie regulowały sytuacji, gdy zamawiający nie zgadzał się na argumentację wykonawcy, nie przedstawiając żadnych argumentów.
Tarcza 4.0 – wprowadza w tym zakresie istotne zmiany. Przede wszystkim 
 

Ważne

art. 151 ustawy o dopłatach wprowadza zakaz potrącania...

Artykuł jest dostępny w całości tylko dla zalogowanych użytkowników.

Jak uzyskać dostęp? Wystarczy, że założysz konto lub zalogujesz się.
Czeka na Ciebie pakiet inspirujących materiałow pokazowych.
Załóż konto Zaloguj się

Przypisy