Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

20 maja 2018

NR 160 (Luty 2018)

Od powierzchowności do uchybień

0 59

Obowiązek zapisania wymogu zatrudnienia wykonawców na podstawie umowy o pracę dla dokonania określonych w przepisach czynności, niezamieszczenie stosownych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu, wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów, które były dostępne dla zamawiającego – na te uchybienia wskazano w toku kontroli o sygn. akt: UZP/DKZP/KU/8/17, dokonanej przez Prezesa UZP. Wykazano zarazem, że w każdym przypadku ich przyczyną było powierzchowne odczytanie i nieprecyzyjne wypełnienie zaleceń zawartych w przepisach.

Prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o zamówienie na przebudowę ulicy B. w ciągu drogi wojewódzkiej w miejscowości W. finansowano ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014–2020. W toku kontroli dokonanej przez Prezesa UZP skonstatowano, że zgodnie z instrukcją dla wykonawców zamawiający wymagał: zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane (odpowiednio, tj. przedstawiciel wykonawcy, kierownik budowy, kierownik robót drogowych, kierownik robót mostowych), jeżeli wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). W stosownej klauzuli formularza aktu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ zamawiający wskazał, że: wymaga, aby wykonawca przed rozpoczęciem wykonywania robót oraz co miesiąc przez cały okres ich realizacji składał oświadczenie o sposobie zatrudnienia osób, o których mowa powyżej. Zamawiający ma prawo żądania przedstawienia mu poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów łączących wykonawcę lub podwykonawcę z osobami, o których mowa powyżej.

W ramach kontroli wezwano zamawiającego do wyjaśnienia, dlaczego wskazał, że jedynie czynności wykonywane przez wskazane osoby będą wymagały zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 29 ust. 3a Pzp. Poproszono również o wyjaśnienie, czy inne osoby realizujące przedmiotowe zamówienie nie będą wykonywać czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.

Obowiązek umowy o pracę

Zamawiający w piśmie z dnia 13 czerwca 2017 r. wyjaśnił: Brak zapisania przez zamawiającego obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę innych jeszcze osób wynika nie z faktu, że zamawiający nie dostrzega innego rodzaju czynności wykonywanych standardowo na budowie, których wykonywanie co do zasady powinno się mieścić w zakresie pojęcia stosunku pracy, lecz z faktu analizy realnej możliwości egzekwowania tego rodzaju zapisów w świetle ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 922). Dane osobowe przedstawiciela wykonawcy, kierownika budowy, kierownika robót drogowych, kierownika robót mostowych są zamawiającemu znane już z uwagi na konieczność podania ich w ofercie wykonawcy. Uzyskanie więc umów o pracę tych osób nie zwiększa zakresu danych, które przetwarza zamawiający. Chcąc natomiast egzekwować obowiązek zawarcia umów o pracę przez inne kategorie osób, zamawiający musiałby żądać od wykonawcy dokumentów zawierających dane osobowe tych osób i dane te przetwarzać. Analiza przeprowadzona przez zamawiającego przed wszczęciem przedmiotowego postępowania doprowadziła do wniosku, że legalność takiego działania budzi wątpliwości w kontekście przesłanek dopuszczalności przetwarzania danych osobowych, o których mowa w art. 23 tej ustawy.

Trzeba mieć na względzie tę okoliczność, że opinia dotycząca art. 29 ust. 3a Pzp, uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, pochodzi z dnia 28 kwietnia 2017 r., a data ta przypada po dniu, w którym upływał termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowa opinia, jak zakłada zamawiający, została wydana właśnie jako konsekwencja wątpliwości w zakresie możliwych legalnych działań zamawiającego celem kontroli wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Do tego czasu istniała niepewność co do zakresu tych możliwości. Zastrzeżenie w umowie sankcji, które później nie mogłyby być egzekwowane bez naruszenia przepisów prawa, generuje natomiast ryzyko zarzutów ze strony organów kontrolujących gospodarkę finansową zamawiającego. Stąd w ocenie zamawiającego wąskie określenie kręgu osób, co do których zamawiający postawił wymóg wynikający z art. 29 ust. 3a Prawa zamówień publicznych, było adekwatne do uzasadnionego stanu wiedzy zamawiającego w czasie prowadzenia postępowania.

Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby realizujące czynności objęte tym wymogiem.

Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, uznano, że wykładni celowościowej wymaga interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp stanowiącego, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób realizujących wskazane przez zamawiającego czynności, jeżeli wykonanie tych czynności polega na pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Respektowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych, z uwzględnieniem aspektów społecznych, ma być realizowane m.in. przez stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p.

Ważne!

Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest zatem wyrazem zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Obecne regulacje art. 29 ust. 3a Pzp mają na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności.

Zakres prac budowlanych

Podstawą prawną dla określenia, czy czynności pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 k.p. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby realizujące czynności objęte tym wymogiem. Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w skład realizacji zamówienia.

Przedmiot kontrolowanego zamówienia stanowią m.in.:...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy