Od powierzchowności do uchybień

Prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o zamówienie na przebudowę ulicy B. w ciągu drogi wojewódzkiej w miejscowości W. finansowano ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014–2020. W toku kontroli dokonanej przez Prezesa UZP skonstatowano, że zgodnie z instrukcją dla wykonawców zamawiający wymagał: zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane (odpowiednio, tj. przedstawiciel wykonawcy, kierownik budowy, kierownik robót drogowych, kierownik robót mostowych), jeżeli wykonywanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). W stosownej klauzuli formularza aktu umowy stanowiącego załącznik do SIWZ zamawiający wskazał, że: wymaga, aby wykonawca przed rozpoczęciem wykonywania robót oraz co miesiąc przez cały okres ich realizacji składał oświadczenie o sposobie zatrudnienia osób, o których mowa powyżej. Zamawiający ma prawo żądania przedstawienia mu poświadczonych za zgodność z oryginałem kopii umów łączących wykonawcę lub podwykonawcę z osobami, o których mowa powyżej.

W ramach kontroli wezwano zamawiającego do wyjaśnienia, dlaczego wskazał, że jedynie czynności wykonywane przez wskazane osoby będą wymagały zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 29 ust. 3a Pzp. Poproszono również o wyjaśnienie, czy inne osoby realizujące przedmiotowe zamówienie nie będą wykonywać czynności polegających na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.

Obowiązek umowy o pracę

Zamawiający w piśmie z dnia 13 czerwca 2017 r. wyjaśnił: Brak zapisania przez zamawiającego obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę innych jeszcze osób wynika nie z faktu, że zamawiający nie dostrzega innego rodzaju czynności wykonywanych standardowo na budowie, których wykonywanie co do zasady powinno się mieścić w zakresie pojęcia stosunku pracy, lecz z faktu analizy realnej możliwości egzekwowania tego rodzaju zapisów w świetle ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 922). Dane osobowe przedstawiciela wykonawcy, kierownika budowy, kierownika robót drogowych, kierownika robót mostowych są zamawiającemu znane już z uwagi na konieczność podania ich w ofercie wykonawcy. Uzyskanie więc umów o pracę tych osób nie zwiększa zakresu danych, które przetwarza zamawiający. Chcąc natomiast egzekwować obowiązek zawarcia umów o pracę przez inne kategorie osób, zamawiający musiałby żądać od wykonawcy dokumentów zawierających dane osobowe tych osób i dane te przetwarzać. Analiza przeprowadzona przez zamawiającego przed wszczęciem przedmiotowego postępowania doprowadziła do wniosku, że legalność takiego działania budzi wątpliwości w kontekście przesłanek dopuszczalności przetwarzania danych osobowych, o których mowa w art. 23 tej ustawy.

Trzeba mieć na względzie tę okoliczność, że opinia dotycząca art. 29 ust. 3a Pzp, uwzględniająca wspólne stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych, pochodzi z dnia 28 kwietnia 2017 r., a data ta przypada po dniu, w którym upływał termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowa opinia, jak zakłada zamawiający, została wydana właśnie jako konsekwencja wątpliwości w zakresie możliwych legalnych działań zamawiającego celem kontroli wymogu zatrudnienia na podstawie stosunku pracy. Do tego czasu istniała niepewność co do zakresu tych możliwości. Zastrzeżenie w umowie sankcji, które później nie mogłyby być egzekwowane bez naruszenia przepisów prawa, generuje natomiast ryzyko zarzutów ze strony organów kontrolujących gospodarkę finansową zamawiającego. Stąd w ocenie zamawiającego wąskie określenie kręgu osób, co do których zamawiający postawił wymóg wynikający z art. 29 ust. 3a Prawa zamówień publicznych, było adekwatne do uzasadnionego stanu wiedzy zamawiającego w czasie prowadzenia postępowania.

Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby realizujące czynności objęte tym wymogiem.

Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, uznano, że wykładni celowościowej wymaga interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp stanowiącego, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób realizujących wskazane przez zamawiającego czynności, jeżeli wykonanie tych czynności polega na pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. Respektowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych, z uwzględnieniem aspektów społecznych, ma być realizowane m.in. przez stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p.

Zakres prac budowlanych

Podstawą prawną dla określenia, czy czynności pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 k.p. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby realizujące czynności objęte tym wymogiem. Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w skład realizacji zamówienia.

Przedmiot kontrolowanego zamówienia stanowią m.in.: przebudowa drogi, przebudowa wiaduktu kolejowego, budowa małych mostów i przepustów oraz budowa kanalizacji deszczowej wraz z układami podczyszczającymi. Z analizy dokumentacji technicznej precyzującej opis przedmiotu zamówienia wynika, że jego zakres obejmuje m.in. roboty z następujących branż: drogowej, kanalizacyjnej, gazowej, sanitarnej, mostowej i rozbiórkowej. Analiza zakresu ww. robót wskazuje, iż część z nich polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Prowadzi to do wniosku, że jest to wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p, ponieważ owe czynności są realizowane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.

Ogłoszenia z ograniczeniem

W ogłoszeniu o kontrolowanym zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zamieszczonym na stronie internetowej i w siedzibie zamawiającego, zamawiający nie wskazał m.in. warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia. W sekcji zatytułowanej Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym ogłoszenia zamawiający zapisał w rubryce Warunki udziału jako sytuację ekonomiczną i finansową: Kryteria kwalifikacji zgodnie z dokumentami zamówienia. Jako zdolności techniczne i kwalifikacje zawodowe: Kryteria kwalifikacji zgodnie z dokumentami zamówienia.

Z kolei w sekcji Informacje dodatkowe ogłoszenia o zamówieniu zamawiający zapisał: W związku z ograniczeniem liczby znaków w poszczególnych sekcjach niniejszego ogłoszenia informacje dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia oraz wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, zostały określone w instrukcji dla wykonawców (IDW) – część I specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 22 września 2016 r. zamawiający zwrócił się do Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o: wskazanie prawidłowego sposobu postępowania zamawiającego w zakresie sporządzania ogłoszeń na formularzach //simap.ted.europa.eu/pl, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zgodnie z obowiązującymi formularzami ogłoszeń o zamówieniach w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w przypadku sporządzania i przesyłania do publikacji ogłoszeń o zamówieniu w formie elektronicznej nastąpiło w poszczególnych sekcjach ogłoszenia ograniczenie liczby znaków (w zależności od sekcji do 100, 400 oraz 4000 znaków). Ograniczenie to uniemożliwia zamawiającemu sporządzenie ogłoszenia o zamówieniu w sposób zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w tym np. m.in. pełnego określenia zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych wymaganych od wykonawcy. W związku z powyższym zwracamy się z prośbą o wskazanie sposobu prawidłowego postępowania zamawiającego, tj. w jaki sposób zamawiający powinien ujmować niezbędne informacje w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniając zgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przy jednoczesnym automatycznym ograniczeniu liczby znaków w poszczególnych sekcjach ogłoszenia.

Ponadto w piśmie z dnia 22 listopada 2016 r. zamawiający wskazał: Obecnie nie jest możliwe zastosowanie art. 41 ustawy – Prawo zamówień publicznych w ogłoszeniach o zamówieniach o wartości powyżej progów unijnych. (…). Prosimy o potwierdzenie prawidłowości postępowania zamawiającego polegającego na zastosowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu odesłań do dokumentacji zamówienia (znajdującej się na stronie internetowej zamawiającego) wszędzie tam, gdzie nie jest możliwe zawarcie pełnej informacji ze względu na ograniczoną liczbę znaków, w tym w zakresie warunków udziału w postępowaniu (…).

W związku ze zmianą struktury formularzy ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zasadne wydaje się, aby zamawiający w przypadku, w którym nie są w stanie zamieścić wszystkich informacji wymaganych przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych w odpowiedniej sekcji formularza, wykorzystywali w tym celu również sekcje dedykowane informacjom dodatkowym.

Wyjaśnienia

W odpowiedzi, pismem z dnia 29 listopada 2016 r., Urząd Zamówień Publicznych wyjaśnia: W postępowaniach, których wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne, zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w akcie wykonawczym Komisji Europejskiej, ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień, wydanym na podstawie art. 51 ust. 1, art. 75 ust. 3 i art. 79 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, art. 71 ust. 1, art. 92 ust. 3 i art. 96 ust. 2 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 3a dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007, str. 31).

Jednocześnie informuję, iż w związku ze zmianą struktury formularzy ogłoszeń publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zasadne wydaje się, aby zamawiający w przypadku, w którym nie są w stanie zamieścić wszystkich informacji wymaganych przepisami ustawy – Prawo zamówień publicznych w odpowiedniej sekcji formularza, wykorzystywali w tym celu również sekcje dedykowane informacjom dodatkowym. Jeżeli natomiast, z uwagi na charakter zamówienia, jego przedmiot lub wymagania zamawiającego, w dalszym ciągu niemożliwe będzie opublikowanie w treści ogłoszenia wszystkich wymaganych przepisami prawa informacji, zasadne jest zamieszczenie w treści ogłoszenia odesłania do strony internetowej, na której opublikowana została treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub inne dokumenty, których postanowienia powinny zostać upublicznione w treści ogłoszenia publikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Ponadto zamawiający skierował analogiczne pytanie do serwisu pomocy technicznej TED. W odpowiedzi serwisu czytamy: Ograniczenie liczby znaków w nowych formularzach 2014 zostało wprowadzone w porozumieniu z Komisją Europejską, aby ograniczyć wielkość publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Cel jest taki, aby Dz. U. zawierał wyłącznie ogłoszenia informacyjne i aby użytkownicy nie zamieszczali zbyt długich tekstów ani pełnych specyfikacji technicznych. Szczegółowe specyfikacje są dostępne w dokumentacji, którą teraz instytucje zamawiające muszą udostępniać online, pod adresem URL, który musi być obowiązkowo podany w sekcji I.3 formularzy.

Mając na uwadze powyższe, można stwierdzić, że zgodnie z dyspozycją art. 41 pkt 7 Pzp ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1 (tj. ogłoszenie zamieszczane przez zamawiającego w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej), zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia.

Zgodnie z art. 11 ust. 7 Pzp, w brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia kontrolowanego postępowania, zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z wzorami standardowych formularzy, określonymi w akcie wykonawczym Komisji Europejskiej ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień wydanym na podstawie określonych przepisów (wymienionych w odpowiedzi UZP) w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Formularz ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III przewiduje miejsce dla wskazania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przez wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji: minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów.

Zasadne jest zamieszczenie w treści ogłoszenia odesłania do strony internetowej, na której opublikowana została treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub inne dokumenty, których postanowienia powinny zostać upublicznione w treści ogłoszenia.

W przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, 5 i 7, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera z nich samodzielnie wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty.

Jak wynika z analizy kontrolowanego postępowania, zamawiający nie wskazał w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu, ograniczając informacje mające określać te kryteria do dokumentów zamówienia. Również w żadnym innym miejscu ogłoszenia nie znalazł się opis przedmiotowych warunków, a jedynie odesłanie w tym zakresie do strony internetowej, na której została opublikowana specyfikacja.

Niezasadne wezwanie

Wykazanie zasadniczego naruszenia przepisów można uznać za wystarczające, by nie przywiązywać wagi do innych proceduralnych uchybień. Warto jednak wspomnieć o nich choćby informacyjnie, stanowią bowiem istotne przypomnienie dla innych zamawiających. Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 3 kwietnia 2017 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę konsorcjum S. do złożenia dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia, w tym m.in. dokumentów określonych w § 5 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), tj. np. odpisu z właściwego rejestru lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy, w odniesieniu do obydwu wykonawców, oraz w § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia, tj. informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert.

Wykonawca konsorcjum S. złożył wraz z ofertą jednolite dokumenty, o których mowa w art. 25a ust. 2 Pzp, dla obydwu członków konsorcjum. W jednolitych dokumentach złożonych wraz z ofertą, w części IV. A pkt 1 (figuruje w odpowiednim rejestrze zawodowym lub handlowym prowadzonym w państwie członkowskim siedziby wykonawcy) wskazano adres strony internetowej Krajowego Rejestru Sądowego zawierającej wyszukiwarkę podmiotów w KRS oraz numery w Krajowym Rejestrze Sądowym, pod jakimi figurują ww. wykonawcy. Ponadto ww. wykonawca wraz z ofertą złożył opinię bankową z dnia 14 lutego 2017 r. dla lidera konsorcjum potwierdzającą wymaganą zdolność finansową.

Zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia, w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, 5 i 7, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera z nich samodzielnie wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją § 10 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, 5 i 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez niego zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne.