Odpady w formule in-house

Formuła in-house, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, znajduje szerokie zastosowanie w sferze zamówień dotyczących realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego związanych z gospodarką komunalną, przede wszystkim w zakresie odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. Ma to związek z nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, także ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454, dalej: upcg). Artykuł 6d ust. 1 upcg w nowym brzmieniu stanowi, iż: wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, podczas gdy w uprzednio obowiązującej wersji przepisu mowa była o przetargu. 

Rozszerzono zatem zakres trybów, w których może zostać udzielone zamówienie na wskazany w przepisie przedmiot, obejmując także tryby nieprzetargowe, w tym tryb z wolnej ręki. Ustawodawca ograniczył jednak możliwość zastosowania trybów innych niż przetargowe do zamówień na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, przez wprowadzenie do ustawy przepisu art. 6c ust. 2a upcg.

Zgodnie z tą regulacją: w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, o której mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 i 2018) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów. Oznacza to, że w zakresie zamówień na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, odpowiedni organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego zobowiązany jest do zastosowania trybu przetargowego, co wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. 

Prezes UZP poddał kontroli szereg postępowań dotyczących zamówień udzielonych w trybie z wolnej ręki w ramach formuły in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Oto przykłady, w których wykazano naruszenie tego przepisu w związku z art. 6c ust. 2a upcg. 

Niezamieszkałe w przetargu

W wyniku kontroli (oznaczonej KNZ/9/18/DKZP) ustalono, iż zgodnie z treścią dokumentu o nazwie „Opis przedmiotu zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 1 do zaproszenia do negocjacji, przedmiotem zamówienia były odbiór, transport i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwianie) odpadów komunalnych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, położonych na terenie gminy D., w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. 

W rozdziale pn. „Obowiązki wykonawcy” w załączonej tabeli obejmującej zestawienie pojemników wskazano nieruchomości niezamieszkałe. Ponadto określono sposób oraz częstotliwość odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych. Zgodnie z treścią umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą zamawiający powierza, a wykonawca przyjmuje do wykonania usługę odbioru, transportu, przekazania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których terenie powstają odpady komunalne, położonych w gminie D. 

W odpowiedzi na pytanie Prezesa UZP, czy przedmiot zamówienia w trybie z wolnej ręki obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, w rozumieniu art. 6c ust. 2a upcg, zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy. 

Zgodnie ze stanowiskiem KIO na gruncie przepisów upcg, ze względu na właściwy tryb udzielenia zamówienia, należy oddzielić sytuacje, w których zamówienie na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych obejmuje nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (tzw. nieruchomości zamieszkałe), od sytuacji obejmujących nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy (tzw. nieruchomości niezamieszkałe). W odniesieniu do drugiej kategorii ustawodawca dopuścił możliwość udzielenia zamówienia jedynie po przeprowadzeniu przetargu, co oznacza, iż nie może tu znaleźć zastosowania tryb z wolnej ręki, w tym w ramach in-house. Tym samym stwierdzono, że zamawiający, udzielając zamówienia, którego przedmiot obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 6c ust. 2a upcg. 

Powierzenie zadań własnych

Innego rodzaju naruszenie wykazane w kontroli Prezesa UZP w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w przedmiocie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych dotyczy zawierania porozumień międzygminnych w sprawie powierzenia zadań własnych w zakresie gospodarki komunalnej. 

W wyniku kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP ustalono, że podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na świadczenie usług związanych z odbiorem oraz zagospodarowaniem odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy T., był art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiająca gmina G. zawarła 30 grudnia 2016 r. z gminą T. porozumienie międzygminne w sprawie powierzenia G. zadań własnych T. w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi. Porozumienie miało na celu podjęcie współpracy obu gmin w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, polegającej na wykonywaniu przez G. zadań własnych T. obejmujących: 

1) odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z terenu gminy T., 
2) utrzymanie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych dla mieszkańców gminy T. 

Zgodnie z § 5 ust. 3 porozumienia gmina T. ponosi koszty realizacji powierzonych gminie G. zadań, w szczególności jest obowiązana do uiszczania na rachunek gminy G. kwoty poniesionych na realizację tych zadań kosztów: 

1) w wysokości wynikającej z porozumienia/umowy pomiędzy G. a podmiotem/ami realizującym/i usługi; 
2) za miesięczne okresy świadczenia usług związanych z przedmiotem niniejszego porozumienia, w terminie do 14. dnia następnego miesiąca. 

Na mocy z § 8 ust. 2 porozumienia każda strona może je wypowiedzieć z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, w szczególności w przypadku niestosowania się jednej ze stron do zawartych w nim postanowień. 

W związku z zawartym porozumieniem gmina G. udzieliła wykonawcy X przedmiotowego zamówienia. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta 29 grudnia 2017 r. na okres od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy przedmiot umowy obejmował świadczenie na rzecz zamawiającego przez wykonawcę usług związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy T. Na podstawie aktu założycielskiego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS dotyczących wykonawcy X ustalono, iż zamawiający – gmina G. – jest obecnie oraz był przez cały okres funkcjonowania spółki jej jedynym udziałowcem. 

W ramach rozważań prawnych Prezes UZP przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2567/17), w którym KIO przesądziła o niedopuszczalności udzielenia zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca.

W wyroku tym KIO, powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), wskazała, iż porozumienie międzygminne, na którego podstawie przekazanie zadania odbioru odpadów komunalnych pomiędzy jednostkami publicznymi następuje za rekompensatą, a strona powierzająca ma uprawnienia umożliwiające rozwiązanie porozumienia, w tym w przypadku niewłaściwej realizacji zadania, nie stanowi zamówienia, którego można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 lub pkt 15 Pzp. KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania – w celu realizacji zadania – przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. 

Porozumienie, na podstawie którego gmina – zamawiający powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami, co w zasadzie eliminuje konkurencję na tym rynku. 

W przywołanym wyroku wskazano ponadto: 

Zarówno art. 12 dyrektywy, jak i art. 67 Pzp, przewidują możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamienne jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenie zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie, czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Ustawodawca unijny oraz krajowy uwzględnił zatem możliwość powierzania zamówień in-house przez wielu zamawiających, obwarował to jednak zastrzeżeniami odnoszącymi się do istoty tych zamówień, tj. wykonywania ich przy użyciu własnych zasobów – w tym współpracy z innymi organami publicznymi. 

Odnosząc to do niniejszej sprawy, należy zważyć, że M. stanowi jednoosobową spółkę gminy miasta T., jedynie ta gmina posiada nad nią kontrolę i na rzecz tej gminy spółka – w opinii zamawiającego – wykonuje wymagany wolumen działalności. M. nie jest w żaden sposób powiązana z gminą R., nie mogły mieć zatem zastosowania ww. instytucje „wspólnych” zamówień in-house. 

Prezes UZP uznał, że konkluzje powyższego wyroku mogą mieć zastosowanie w kontrolowanej sprawie. W ramach analizy stanu faktycznego ustalono bowiem, iż zamawiający – gmina G. – zawarł z gminą T. porozumienie obejmujące usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z terenu gminy T., oraz utrzymania punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych dla mieszkańców gminy T.

To porozumienie, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w cytowanym powyżej orzeczeniu KIO, podlega ocenie przez pryzmat art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp. 

Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

• umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które są oni obowiązani wykonać, z myślą o realizacji ich wspólnych celów, 
• wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym, 
• zamawiający realizujący współpracę wykonują na otwartym rynku mniej niż 10% działalności będącej przedmiotem współpracy. 

Treść § 5 ust. 3 porozumienia wskazuje na jego odpłatny charakter, podczas gdy z treści § 8 ust. 2 wynika, iż m.in. strona powierzająca posiada uprawnienia do rozwiązania porozumienia. Ponadto analiza dokumentacji uzyskanej od zamawiającego, w tym prognozy przychodów dotyczącej wykonawcy, wskazała, iż wykonawca jest podmiotem zdolnym do działania na rynku. Tym samym stwierdzono, iż przedmiotowe porozumienie nie stanowi umowy, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp. 

Dzień piętnasty

Zamawiający udzielający zamówienia w trybie z wolnej ręki w formule in-house zobowiązany jest do przestrzegania reguł proceduralnych właściwych dla tego rodzaju zamówień. Szczególne znaczenie ma, rzecz jasna, przepis art. 67 ust. 12 Pzp, zgodnie z którym: zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego na podstawie ust. 1 pkt 12–15 nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji, o której mowa w ust. 11, tj. zamieszczanej na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli zamawiający nie ma takiej strony – na jego stronie internetowej, informacji o zamiarze zawarcia umowy, zawierającej co najmniej: nazwę i adres zamawiającego, określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia, szacunkową wartość zamówienia, nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia, podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy, informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane, albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.

Obowiązek w tym zakresie ma w istocie charakter formalny, jednak trzeba podkreślić, że w art. 146 ust. 1 pkt 7 Pzp przewidziano, iż: umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł tę umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. W ramach kontroli Prezesa UZP stwierdzano również naruszenia we wskazanym tu zakresie.

Przykładem jest postępowanie kontrolne oznaczone KNZ/4/19/DKZP, w którym przedmiot zamówienia stanowiło wykonanie usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie gminy T. W wyniku kontroli ustalono, że 11 stycznia 2017 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informację o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, działając na podstawie art. 67 ust. 11 Pzp. Potwierdza to załączony do dokumentacji postępowania dokument – wydruk strony zawierający sekcję pn. „Metryczka”, w której wskazano, że stosowny plik został opublikowany i pozostawał dostępny na odpowiedniej stronie podmiotowej. Informacja o zamiarze zawarcia umowy zawiera elementy wskazane w art. 67 ust. 11 pkt 1–7 Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta pomiędzy zamawiającym a wykonawcą G. 25 stycznia 2017 r. 

Stwierdzono, iż wyjaśnienia zawarte w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania w trybie z wolnej ręki oraz treść dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego dają podstawę do uznania, że spełnione zostały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a–c Pzp. Jednocześnie analiza dokumentacji uzasadnia wykazanie naruszenia przez zamawiającego art. 67 ust. 12 Pzp. 
W informacji o wyniku kontroli podkreślono, że na podstawie art. 14 ust. 1 Pzp do wyznaczania terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12 Pzp, zastosowanie znajdują zasady ogólne dotyczące obliczania terminów określone w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny. Zgodnie z art. 111 §1 i §2 k.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia terminu, przy czym jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Umowa o zamówienie publiczne może zostać zatem skutecznie zawarta najwcześniej w 15. dniu od dnia zamieszczenia przez zamawiającego informacji o zamiarze zawarcia umowy, ponieważ termin z art. 67 ust. 12 Pzp ulega zakończeniu dopiero z upływem 14. dnia. Przy wyznaczaniu przedmiotowego terminu nie uwzględnia się również dnia, w którym zamawiający zamieścił informację o zamiarze zawarcia umowy. Bieg 14-dniowego terminu rozpoczyna się zatem w dniu następującym po opublikowaniu ww. informacji. 

Umowa o zamówienie publiczne, zgodnie z art. 67 ust. 12 Pzp, może więc zostać zawarta najwcześniej po upływie 14 dni, tj. w 15. dniu, od publikacji informacji 
o zamiarze zawarcia umowy. Ze względu na fakt, iż zamawiający zamieścił informację o zamiarze zawarcia umowy 11 stycznia 2017 r., 14-dniowy termin upłynął 25 stycznia 2017 r., zatem umowa o zamówienie publiczne najwcześniej mogła zostać zawarta 26 stycznia 2017 r. Tym samym stwierdzono, że zamawiający przez zawarcie umowy w sprawie zamówienia udzielanego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji, o której mowa w art. 67 ust. 11 Pzp, naruszył przepis art. 67 ust. 12 Pzp.