Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

8 października 2019

NR 178 (Październik 2019)

Odpady w formule in-house

469

Z analiz funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce wynika, że udziela się coraz więcej zamówień w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w tzw. systemie in-house. Z kolei kontrola prowadzona przez Prezesa UZP wskazuje na liczne naruszenia w ramach tych procedur. Przykłady takich naruszeń cytujemy m.in. za „Informatorem UZP nr 2/2019”.

Formuła in-house, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, znajduje szerokie zastosowanie w sferze zamówień dotyczących realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego związanych z gospodarką komunalną, przede wszystkim w zakresie odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. Ma to związek z nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, także ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454, dalej: upcg). Artykuł 6d ust. 1 upcg w nowym brzmieniu stanowi, iż: wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, podczas gdy w uprzednio obowiązującej wersji przepisu mowa była o przetargu. 

Rozszerzono zatem zakres trybów, w których może zostać udzielone zamówienie na wskazany w przepisie przedmiot, obejmując także tryby nieprzetargowe, w tym tryb z wolnej ręki. Ustawodawca ograniczył jednak możliwość zastosowania trybów innych niż przetargowe do zamówień na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, przez wprowadzenie do ustawy przepisu art. 6c ust. 2a upcg.

Zgodnie z tą regulacją: w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, o której mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 i 2018) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów. Oznacza to, że w zakresie zamówień na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, odpowiedni organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego zobowiązany jest do zastosowania trybu przetargowego, co wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. 

Prezes UZP poddał kontroli szereg postępowań dotyczących zamówień udzielonych w trybie z wolnej ręki w ramach formuły in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Oto przykłady, w których wykazano naruszenie tego przepisu w związku z art. 6c ust. 2a upcg. 

POLECAMY

Niezamieszkałe w przetargu


W wyniku kontroli (oznaczonej KNZ/9/18/DKZP) ustalono, iż zgodnie z treścią dokumentu o nazwie „Opis przedmiotu zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 1 do zaproszenia do negocjacji, przedmiotem zamówienia były odbiór, transport i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwianie) odpadów komunalnych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, położonych na terenie gminy D., w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. 

W rozdziale pn. „Obowiązki wykonawcy” w załączonej tabeli obejmującej zestawienie pojemników wskazano nieruchomości niezamieszkałe. Ponadto określono sposób oraz częstotliwość odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych. Zgodnie z treścią umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą zamawiający powierza, a wykonawca przyjmuje do wykonania usługę odbioru, transportu, przekazania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których terenie powstają odpady komunalne, położonych w gminie D. 

W odpowiedzi na pytanie Prezesa UZP, czy przedmiot zamówienia w trybie z wolnej ręki obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, w rozumieniu art. 6c ust. 2a upcg, zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy. 

Ważne!

W wyniku kontroli uznano, że zgodnie z treścią art. 6c ust. 2a upcg zamawiający miał obowiązek zorganizowania przetargu w rozumieniu ustawy Pzp na odbieranie albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy. Na poparcie tego stanowiska przywołano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, w którym wskazano, iż: w istocie zgodnie z art. 6c ust. 2 i 2a upcg ustawo-
dawca uregulował wprost sytuację właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych, określając, kiedy należy przeprowadzić przetarg, a kiedy możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie in-house. 

Zgodnie ze stanowiskiem KIO na gruncie przepisów upcg, ze względu na właściwy tryb udzielenia zamówienia, należy oddzielić sytuacje, w których zamówienie na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych obejmuje nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (tzw. nieruchomości zamieszkałe), od sytuacji obejmujących nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy (tzw. nieruchomości niezamieszkałe). W odniesieniu do drugiej kategorii ustawodawca dopuścił możliwość udzielenia zamówienia jedynie po przeprowadzeniu przetargu, co oznacza, iż nie może tu znaleźć zastosowania tryb z wolnej ręki, w tym w ramach in-house. Tym samym stwierdzono, że zamawiający, udzielając zamówienia, którego przedmiot obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 6c ust. 2a upcg. 


Powierzenie zadań własnych


Innego rodzaju naruszenie wykazane w kontroli Prezesa UZP w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w przedmiocie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych dotyczy zawierania porozumień międzygminnych w sprawie powierzenia zadań własnych w zakresie gospodarki komunalnej. 

W wyniku kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP ustalono, że podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na świadczenie usług związanych z odbiorem oraz zagospodarowaniem odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy T., był art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiająca gmina G. zawarła 30 grudnia 2016 r. z gminą T. porozumienie międzygminne w sprawie powierzenia G. zadań własnych T. w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi. Porozumienie miało na celu podjęcie współpracy obu gmin w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, polegającej na wykonywaniu przez G. zadań własnych T. obejmujących: 

1) odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z terenu gminy T., 
2) utrzymanie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych dla mieszkańców gminy T. 

Zgodnie z § 5 ust. 3 porozumienia gmina T. ponosi koszty realizacji powierzonych gminie G. zadań, w szczególności jest obowiązana do uiszczania na rachunek gminy G. kwoty poniesionych na realizację tych zadań kosztów: 

1) w wysokości wynikającej z porozumienia/umowy pomiędzy G. a podmiotem/ami realizującym/i usługi; 
2) za miesięczne okresy świadczenia usług związanych z przedmiotem niniejszego porozumienia, w terminie do 14. dnia następnego miesiąca. 

Na mocy z § 8 ust. 2 porozumienia każda strona może je wypowiedzieć z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, w szczególności w przypadku niestosowania się jednej ze stron do zawartych w nim postanowień. 

W związku z zawartym porozumieniem gmina G. udzieliła wykonawcy X przedmiotowego zamówienia. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta 29 grudnia 2017 r. na okres od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy przedmiot umowy obejmował świadczenie na rzecz zamawiającego przez wykonawcę usług związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy T. Na podstawie aktu założycielskiego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS dotyczących wykonawcy X ustalono, iż zamawiający – gmina G. – jest obecnie oraz był przez cały okres funkcjonowania spółki jej jedynym udziałowcem. 

W ramach rozważań prawnych Prezes UZP przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2567/17), w którym KIO przesądziła o niedopuszczalności udzielenia zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca.

W wyroku tym KIO, powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), wskazała, iż porozumienie międzygminne, na którego podstawie przekazanie zadania odbioru odpadów komunalnych pomiędzy jednostkami publicznymi następuje za rekompensatą, a strona powierzająca ma uprawnienia umożliwiające rozwiązanie porozumienia, w tym w przypadku niewłaściwej realizacji zadania, nie stanowi zamówienia, którego można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 lub pkt 15 Pzp. KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania – w celu realizacji zadania – przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. 

Porozumienie, na podstawie którego gmina – zamawiający powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami, co w zasadzie eliminuje konkurencję na tym rynku. 

Ważne!

KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, iż powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). 


W przywołanym wyroku wskazano ponadto: 


Zarówno art. 12 dyrektywy, jak i art. 67 Pzp, przewidują możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamienne jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenie zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiających wspólnie, czy wspólne muszą być cele współpracy zamawiających. Ustawodawca unijny oraz krajowy uwzględnił zatem możliwość powierzania zamówień in-house przez wielu zamawiających, obwarował to jednak zastrzeżeniami odnoszącymi się do istoty tych zamówień, tj. wykonywania ich przy użyciu własnych zasobów – w tym współpracy z innymi organami publicznymi. 

Odnosząc to do niniejszej sprawy, należy zważyć, że M. stanowi jednoosobową spółkę gminy miasta T., jedynie ta gmina posiada nad nią kontrolę i na rzecz tej gminy spółka – w opinii zamawiającego – wykonuje wymagany wolumen działalności. M. nie jest w żaden sposób powiązana z gminą R., nie mogły mieć zatem zastosowania ww. instytucje „wspólnych” zamówień in-house. 

Prezes UZP uznał, że konkluzje powyższego wyroku mogą mieć zastosowanie w kontrolowanej sprawie. W ramach analizy stanu faktycznego ustalono bowiem, iż zamawiający – gmina G. – zawarł z gminą T. porozumienie obejmujące usługę odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z terenu gminy T., oraz utrzymania punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych dla mieszkańców gminy T.

To porozumienie, zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w cytowanym powyżej orzeczeniu KIO, podlega ocenie przez pryzmat art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp. 

Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli: umowa ma być zawarta wyłącznie między co najmniej dwoma zamawiającymi, o k...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy