Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

8 października 2019

NR 178 (Październik 2019)

Odpady w formule in-house

0 30

Z analiz funkcjonowania systemu zamówień publicznych w Polsce wynika, że udziela się coraz więcej zamówień w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, w tzw. systemie in-house. Z kolei kontrola prowadzona przez Prezesa UZP wskazuje na liczne naruszenia w ramach tych procedur. Przykłady takich naruszeń cytujemy m.in. za „Informatorem UZP nr 2/2019”.

Formuła in-house, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, znajduje szerokie zastosowanie w sferze zamówień dotyczących realizacji zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego związanych z gospodarką komunalną, przede wszystkim w zakresie odbierania lub odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych. Ma to związek z nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, także ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454, dalej: upcg). Artykuł 6d ust. 1 upcg w nowym brzmieniu stanowi, iż: wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, podczas gdy w uprzednio obowiązującej wersji przepisu mowa była o przetargu. 

Rozszerzono zatem zakres trybów, w których może zostać udzielone zamówienie na wskazany w przepisie przedmiot, obejmując także tryby nieprzetargowe, w tym tryb z wolnej ręki. Ustawodawca ograniczył jednak możliwość zastosowania trybów innych niż przetargowe do zamówień na odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, przez wprowadzenie do ustawy przepisu art. 6c ust. 2a upcg.

Zgodnie z tą regulacją: w przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, o której mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 i 2018) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów. Oznacza to, że w zakresie zamówień na odbieranie lub odbieranie i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, odpowiedni organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego zobowiązany jest do zastosowania trybu przetargowego, co wyłącza możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. 

Prezes UZP poddał kontroli szereg postępowań dotyczących zamówień udzielonych w trybie z wolnej ręki w ramach formuły in-house na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Oto przykłady, w których wykazano naruszenie tego przepisu w związku z art. 6c ust. 2a upcg. 

Niezamieszkałe w przetargu


W wyniku kontroli (oznaczonej KNZ/9/18/DKZP) ustalono, iż zgodnie z treścią dokumentu o nazwie „Opis przedmiotu zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 1 do zaproszenia do negocjacji, przedmiotem zamówienia były odbiór, transport i zagospodarowanie (odzysk lub unieszkodliwianie) odpadów komunalnych ze wszystkich nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, położonych na terenie gminy D., w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. 

W rozdziale pn. „Obowiązki wykonawcy” w załączonej tabeli obejmującej zestawienie pojemników wskazano nieruchomości niezamieszkałe. Ponadto określono sposób oraz częstotliwość odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości niezamieszkałych. Zgodnie z treścią umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą zamawiający powierza, a wykonawca przyjmuje do wykonania usługę odbioru, transportu, przekazania i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na których terenie powstają odpady komunalne, położonych w gminie D. 

W odpowiedzi na pytanie Prezesa UZP, czy przedmiot zamówienia w trybie z wolnej ręki obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, w rozumieniu art. 6c ust. 2a upcg, zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy. 

Ważne!

W wyniku kontroli uznano, że zgodnie z treścią art. 6c ust. 2a upcg zamawiający miał obowiązek zorganizowania przetargu w rozumieniu ustawy Pzp na odbieranie albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy. Na poparcie tego stanowiska przywołano wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 96/17, w którym wskazano, iż: w istocie zgodnie z art. 6c ust. 2 i 2a upcg ustawo-
dawca uregulował wprost sytuację właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych, określając, kiedy należy przeprowadzić przetarg, a kiedy możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie in-house. 

Zgodnie ze stanowiskiem KIO na gruncie przepisów upcg, ze względu na właściwy tryb udzielenia zamówienia, należy oddzielić sytuacje, w których zamówienie na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych obejmuje nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy (tzw. nieruchomości zamieszkałe), od sytuacji obejmujących nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy (tzw. nieruchomości niezamieszkałe). W odniesieniu do drugiej kategorii ustawodawca dopuścił możliwość udzielenia zamówienia jedynie po przeprowadzeniu przetargu, co oznacza, iż nie może tu znaleźć zastosowania tryb z wolnej ręki, w tym w ramach in-house. Tym samym stwierdzono, że zamawiający, udzielając zamówienia, którego przedmiot obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, naruszył przepis art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 6c ust. 2a upcg. 


Powierzenie zadań własnych


Innego rodzaju naruszenie wykazane w kontroli Prezesa UZP w odniesieniu do zamówień udzielanych na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w przedmiocie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych dotyczy zawierania porozumień międzygminnych w sprawie powierzenia zadań własnych w zakresie gospodarki komunalnej. 

W wyniku kontroli sygnowanej KNZ/12/18/DKZP ustalono, że podstawą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na świadczenie usług związanych z odbiorem oraz zagospodarowaniem odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy T., był art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zamawiająca gmina G. zawarła 30 grudnia 2016 r. z gminą T. porozumienie międzygminne w sprawie powierzenia G. zadań własnych T. w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi. Porozumienie miało na celu podjęcie współpracy obu gmin w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi, polegającej na wykonywaniu przez G. zadań własnych T. obejmujących: 

1) odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z terenu gminy T., 
2) utrzymanie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych dla mieszkańców gminy T. 

Zgodnie z § 5 ust. 3 porozumienia gmina T. ponosi koszty realizacji powierzonych gminie G. zadań, w szczególności jest obowiązana do uiszczania na rachunek gminy G. kwoty poniesionych na realizację tych zadań kosztów: 

1) w wysokości wynikającej z porozumienia/umowy pomiędzy G. a podmiotem/ami realizującym/i usługi; 
2) za miesięczne okresy świadczenia usług związanych z przedmiotem niniejszego porozumienia, w terminie do 14. dnia następnego miesiąca. 

Na mocy z § 8 ust. 2 porozumienia każda strona może je wypowiedzieć z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, w szczególności w przypadku niestosowania się jednej ze stron do zawartych w nim postanowień. 

W związku z zawartym porozumieniem gmina G. udzieliła wykonawcy X przedmiotowego zamówienia. Umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta 29 grudnia 2017 r. na okres od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia 2018 r. Zgodnie z § 3 ust. 1 umowy przedmiot umowy obejmował świadczenie na rzecz zamawiającego przez wykonawcę usług związanych z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych, wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy T. Na podstawie aktu założycielskiego spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz informacji odpowiadającej odpisowi pełnemu z rejestru przedsiębiorców KRS dotyczących wykonawcy X ustalono, iż zamawiający – gmina G. – jest obecnie oraz był przez cały okres funkcjonowania spółki jej jedynym udziałowcem. 

W ramach rozważań prawnych Prezes UZP przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2567/17), w którym KIO przesądziła o niedopuszczalności udzielenia zamówienia na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy innej aniżeli gmina odbierająca.

W wyroku tym KIO, powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (wyrok TSUE z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt: C-386/11), wskazała, iż porozumienie międzygminne, na którego podstawie przekazanie zadania odbioru odpadów komunalnych pomiędzy jednostkami publicznymi następuje za rekompensatą, a strona powierzająca ma uprawnienia umożliwiające rozwiązanie porozumienia, w tym w przypadku niewłaściwej realizacji zadania, nie stanowi zamówienia, którego można udzielić w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 lub pkt 15 Pzp. KIO podkreśliła, że dla oceny działania zamawiającego najważniejsze jest uprawnienie do skorzystania – w celu realizacji zadania – przez jednostkę zobowiązaną z podmiotów trzecich, które zdolne są do działania na rynku, a więc są spółkami komunalnymi zamawiającego. 

Porozumienie, na podstawie którego gmina – zamawiający powierza w trybie z wolnej ręki swojej spółce komunalnej usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na terenie innej gminy, stawia tę spółkę w sytuacji przewagi nad konkurentami, co w zasadzie eliminuje konkurencję na tym rynku. 

Ważne!

KIO nie zgodziła się także z twierdzeniem, iż powierzenie spółce komunalnej realizacji przedmiotowego zadania następuje nie w drodze porozumienia, a jedynie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, gdyż taka kwalifikacja prawna pomija etap i podstawę powierzenia realizacji zadania zamawiającemu, tj. porozumienie międzygminne. Zdaniem KIO przyjęta przez zamawiającego wykładnia prowadziłaby do ominięcia wymogu udzielania zamówień publicznych z zachowaniem zasady konkurencyjności, który nie znajduje zastosowania jedynie w sytuacjach określonych w art. 12 dyrektywy PE i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE.L Nr 94, str. 65). 


W przywołanym wyroku wskazano ponadto: 


Zarówno art. 12 dyrektywy, jak i art. 67 Pzp, przewidują możliwości udzielania zamówienia in-house przez więcej niż jeden podmiot publiczny. Artykuł 12 ust. 3 dyrektywy i analogicznie art. 67 ust. 1 pkt 14 Pzp stanowią o zamówieniu in-house udzielanym przez więcej niż jednego zamawiającego. Z kolei art. 12 ust. 3 dyrektywy i art. 67 ust. 1 pkt 15 Pzp określają przesłanki tzw. zamówienia in-house wertykalnego, w wyniku którego dwóch lub więcej zamawiających ustanawia lub wdraża współpracę. Znamienne jest, że wszystkie z powołanych przepisów umożliwiają udzielenie zamówienia in-house pod warunkiem spełnienia przesłanek, które uwzględniają wielość zamawiających, jak np. ta, że podmiot, któremu zamówienie jest udzielane, musi być kontrolowany przez zamawiający...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy