Możliwość skutecznego wniesienia odwołania w zamówieniach na usługi społeczne o wartości poniżej progów ustawowych jest od pewnego czasu tematem dyskusji wynikających z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, skargi do sądu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na orzeczenie KIO i wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie. Zajmujący się zamówieniami publicznymi prawnicy mają różne opinie w tej sprawie. Przedstawiamy je, by zasygnalizować, iż trudno o jednolitą interpretację ustawy – Prawo zamówień publicznych, gdy jej przepisy są niejasne i niespójne.
POLECAMY
Do czasu tej zmiany przepisy nie ustalały szczególnego reżimu prawnego dla udzielania zamówień, które związane były ze świadczeniem usług w celu społecznym, np. z zakresu dostarczania posiłków do szkół, prowadzenia kawiarni, bufetu, dostarczania poczty czy organizacji imprez kulturalnych, festiwali. Zamawiający z tych sektorów często napotykali prawno-proceduralne problemy w zakresie stosowania przepisów Pzp. Prawodawca unijny, a w ślad za nim ustawodawca krajowy postanowili zmienić tę sytuację, wprowadzając przepisy mające na celu uproszczenie, maksymalne odformalizowanie oraz skrócenie postępowania z myślą o krajowych wykonawcach.
Z uzasadnienia do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 24 marca 2016 r. (druk 366, dalej także jako uzasadnienie nowelizacji Pzp) wynikało, że: (…) z uwagi na ograniczony transgraniczny charakter tych zamówień (zamówienia stanowią przedmiot zainteresowania wykonawców z innych państw dopiero po osiągnięciu relatywnie wysokiej wartości), projekt przewiduje łagodniejszy reżim udzielania zamówienia oraz wyższy próg niż ten mający zastosowanie do innych usług. Jednak, jak pokazała praktyka, problemem stała się sama możliwość wniesienia środków odwoławczych od konkretnych czynności zamawiających w tego rodzaju postępowaniach.
Poniżej i powyżej progów
Ustawodawca uregulował zamówienia na usługi społeczne w dziale III, rozdziale VI Pzp, kształtując autonomiczną procedurę ich udzielania, zaś w niektórych kwestiach nakazuje stosować wprost bądź odpowiednio przepisy ogólne dotyczące zamówień tradycyjnych. W art. 138g Pzp przewidziano stosownie do art. 4 lit. d dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.1 oraz art. 15 lit. c dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.2, iż zakres stosowania przepisów Pzp o zamówieniach na usługispołeczne obejmuje zamówienia, których wartość wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty odpowiednio:
- 750 000 euro w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa;
- 1 mln euro – tylko w stosunku do zamówień sektorowych.
Jeśli chodzi o zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, wyłączono szczególny tryb procedowania. W załącznikach do obu wymienionych wyżej dyrektyw wskazano, jakie zamówienia na usługi społeczne mieszczą się w ich zakresie przedmiotowym3.
Ważne!
Dzięki dużej swobodzie pozostawionej krajom członkowskim UE przez prawodawcę unijnego w przepisach Pzp wyróżnia się drugi rodzaj zamówień na usługi społeczne, jakim są zamówienia, których wartość jest niższa niż kwoty wskazane w art. 138g4.
Należy jednak pamiętać, iż zakres przedmiotowy zamówień poniżej tych progów nadal pozostaje taki sam jak dla zamówień powyżej progów. Istotna z punktu widzenia zamawiającego jest możliwość prowadzenia postępowania wyłącznie na zasadach określonych w art. 138o ust. 2–4 Pzp. Wprowadzenie tej regulacji jest swego rodzaju wyłomem ustawodawcy w procedurze, gdyż jest ona autonomiczna (z art. 138o Pzp) względem przepisów Pzp dotyczących udzielania zamówień ponadprogowych na usługi społeczne. Tym samym dał on wyraz maksymalnego uproszczenia i odformalizowania procedury, o charakterze nie zależnym od pozostałych. Zamawiający muszą tylko prowadzić postępowania w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący (ust. 2), opublikować w stosownym miejscu ogłoszenie o zamówieniu z podstawowymi informacjami (termin składania ofert i kryteria ich oceny, opis przedmiotu zamówienia, a także jego wielkość i wartość) oraz poinformować w BIP lub na swojej stronie internetowej o jego udzieleniu bądź nie. Jednakże nie jest do końca jasne, czy można mówić o pełnej autonomiczności tej ścieżki postępowania wobec pozostałych przepisów Pzp, jeśli chodzi o zakres stosowania środków ochrony prawnej.
Środki odwoławcze w zamówieniach na usługi społeczne
Możliwość zaskarżenia czynności zamawiającego lub jego bierności (zaniechania) w postępowaniu jest jedną z najważniejszych instytucji Pzp, które gwarantują niedyskryminację wykonawców, prawidłowość, przejrzystość i proporcjonalność postępowania.
Ważne!
Gwarancja kontroli przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły organ sądowy specyficznej procedury, jaką jest udzielanie zamówień przez podmioty dysponujące środkami publicznymi (w szerokim tego słowa znaczeniu), niewątpliwie jest odzwierciedleniem konstytucyjnej zasady prawa do sądu, zasad demokratycznego państwa prawa i odpowiedniego, zgodnego z prawem wydatkowania środków publicznych5.
Warto zatem już na tym etapie wskazać, iż prawo wniesienia skargi do właściwego sądu okręgowego poprzedzone stosownym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej gwarantuje zarówno spełnianie standardów konstytucyjnych, jak i międzynarodowych6.
Prawo wniesienia odwołania w zamówieniach na usługi społeczne przysługuje stosownym podmiotom tylko wówczas, gdy wartość zamówienia jest równa progom wskazanym w tym przepisie bądź przekracza je.
Ważne!
Polski ustawodawca, regulując zakres i tryb stosowania środków odwoławczych, posłużył się dualną konstrukcją możliwości wniesienia odwołania do KIO w zależności od wartości zamówienia. W postępowaniach o wartości poniżej progów określonych w stosownym rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów odwołanie przysługuje uprawnionym podmiotom tylko i wyłącznie od wskazanych enumeratywnie czynności zamawiającego7.
W omawianym trybie za pomocą klasycznego odesłania nakazał on wprost stosować przepisy dotyczące środków ochrony prawnej (por. przepisy działu VI w zw. z art. 138l Pzp). Jednakże z uwagi na brzmienie art. 138g ust. 1 in principio oraz art. 138l Pzp można dojść do wniosku, iż prawo wniesienia odwołania w zamówieniach na usługi społeczne przysługuje stosownym podmiotom tylko, gdy wartość zamówienia jest równa progom wskazanym w tym przepisie bądź przekracza je. Taka interpretacja spowodowana jest brzmieniem art. 138o ust. 1 Pzp, który stanowi, że udzielenie zamówienia o wartości poniżej progów możliwe jest, jak już wskazano wcześniej, w autonomicznym – uproszczonym trybie – jedynie przy zachowaniu reguł określonych w ust. 2–4 tego przepisu. Co więcej, przepis ten nie określa procedury odwoławczej dla zamówień poniżej progów z art. 138g Pzp. Stąd odesłanie, o którym mowa powyżej, nakazujące stosować regulacje dotyczące środków odwoławczych (art. 138l Pzp), nie odnosi się do zamówień na usługi społeczne poniżej progów, a jedynie do tych spełniających kryteria wartości zamówienia ponadprogowego.
Ważne!
Niekonsekwencja ustawodawcy w stworzeniu dwóch trybów udzielania tego typu zamówień w zależności od ich wartości i kategoryczne sformułowanie art. 138o Pzp (dyspozycja stosowania tylko w nim określonych zasad) spowodowały, iż czynności zamawiającego w zamówieniach na usługi społeczne poniżej progów ustawowych mogłyby pozostać poza kontrolą organów odwoławczych.
Sporny wyrok SO
Powyższą interpretację przyjął także Urząd Zamówień Publicznych w treści swojej odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca, składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w oparciu o art. 138o ustawy Pzp, może złożyć odwołanie? Stwierdził: W przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o art. 138o Pzp zamawiającego nie wiążą przepisy ustawy Pzp, z wyjątkiem reguł wskazanych w ust. 2–4 powyższego artykułu, a co za tym idzie, zasadne wydaje się twierdzenie, że wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przewidzianych w dziale VI Pzp8. Uzasadnienie nowelizacji Pzp nie odnosi się w żaden sposób do tej kwestii.
Z wyżej opisanym problemem prawnym spotkano się jednak już w praktyce. Taką sprawę rozstrzygnął Sąd Okręgowy w Olsztynie postanowieniem z dnia 25 sierpnia 2017 r., sygn. akt: IX Ca 807/17, LEX nr 2350466, zgoła odmiennie niż wskazywał w swej interpretacji UZP, a za nim doktryna. Zauważył, że: sama treść przepisu art. 138o Pzp nie stanowi przeszkody dla wniesienia odwołania przez wykonawcę. (…) Zamawiający, mając zatem na uwadze specyfikę danego postępowania, sam określa szczegółowe procedury prawne w oparciu o ogólne zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 138o Pzp. Reguły prowadzenia postępowania na podprogowe usługi społeczne zostały jedynie ograniczone do trzech podstawowych zasad, tj. przejrzystości, obiektywności i niedyskryminacji (art. 138o ust. 2 Pzp).
Sąd, potwierdzając istnienie dwóch trybów udzielenia zamówienia na usługi społeczne w zależności od jego wartości, skonstatował, iż: (…) przedstawiony dualizm nie ingeruje w żaden sposób w zakres uprawień wykonawców związanych z wnoszeniem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Przepis art. 138o Pzp nie zawiera co prawda wprost odesłania do stosowania regulacji dotyczących środków ochrony prawnej (tak jak czyni to art. 138l Pzp do zamówień ponadprogowych). (…) treść tego przepisu stanowi jedynie, iż do zamówień społecznych o mniejszej wartości zastosowanie mają przepisy ust. 2–4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedury ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej, które zostały uregulowane w przepisach art. 179–198 Pzp. (…) Przyjęcie zapatrywania skarżącego doprowadziłoby do sytuacji, w której podmioty, którym przysługują środki ochrony prawnej (art. 179 ust. 1 Pzp), nie mogłyby skarżyć nawet czynności zamawiającego podjętych w trybie art. 138o, które pozostawałyby w sprzeczności z zasadą przejrzystości, zasadą obiektywności i zasadą działania w sposób niedyskryminujący (art. 138o ust. 2 Pzp). Zdaniem Sądu Okręgowego nie sposób wyobrazić sobie sytuacji, w której wydatkowanie środków publicznych (w niniejszej sprawie 464 666,66 zł) zostałoby całkowicie wyłączone spod jakiejkolwiek kontroli.
Ważne!
Sąd zauważył również, że żaden z przepisów Pzp regulujących stosowanie środków ochrony prawnej nie wyłącza zastosowania tychże przepisów w odniesieniu do jakiegokolwiek postępowania uregulowanego w Pzp.
Ponadto gdyby zaakceptować stanowisko UZP, rodziłby się poważny problem natury konstytucyjnej z uwagi na odebranie przez taką interpretację prawa do sądu odwołującym się w zamówieniach na podprogowe usługi społeczne.
Co ważne, stwierdził, że: (…) prowadzenie postępowania w oparciu o przepis art. 138o Pzp nie wyklucza wniesienia odwołania od czynności (bądź zaniechania) zamawiającego sprzecznej z przepisami Prawa zamówień publicznych. Omawiana regulacja wskazuje, że do zamówień społecznych o mniejszej wartości zastosowanie mają przepisy ust. 2–4, kształtując przy tym pewne obowiązki zamawiającego w postępowaniu, nie zaś procedery ogólne – w tym dotyczące przysługujących środków ochrony prawnej. W takim przypadku należy stosować przepisy art. 180 ust. 2 Pzp z uwagi na wartość zamówienia.
Opinia autorów
Stanowisko sądu jest w pełni racjonalne i realizuje podstawowe zasady, o których mowa wyżej, zarówno konstytucyjne, jak i samej organizacji zamówień publicznych w UE. Nie jest do przyjęcia literalna wykładnia przepisów art. 138g ust. 1, 138o ust. 1 i 180 ust. 2 Pzp, która wprost wskazuje na odmówienie drogi odwoławczej dla zamówień na podprogowe usługi społeczne.
Ważne!
Złe ukształtowanie przepisów przez ustawodawcę, poprzez określenie innej procedury dla zamówień podprogowych, a innej dla ponadprogowych, oraz nakazanie expressis verbis stosowania rozdziału VI Pzp na okoliczność udzielania tylko tych drugich prowadzi do interpretacji łamiącej konstytucyjne zasady prawa do sądu, możliwości zaskarżenia do drugiej instancji każdego orzeczenia i decyzji pierwszoinstancyjnej, co najmniej dwuinstancyjnego merytorycznego postępowania, gospodarności w wydatkowaniu środków publicznych oraz demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej.
Nie można doprowadzić do sytuacji, w której już na etapie czynności przygotowawczych wydatkowania środków publicznych, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, kontrola państwowa zostałaby wyłączona. Stosowna ochrona interesu państwa jest także wymagana z uwagi na publicznoprawny charakter norm materialnoprawnych Pzp odnoszących się do zasad udzielania zamówień. Stąd niewątpliwie jedyną i możliwą do zaakceptowania w obecnym stanie prawnym interpretacją art. 138o Pzp jest stwierdzenie, iż stwarza on autonomiczny reżim udzielania zamówień na usługi społeczne podprogowe, w ramach którego czynności zamawiających mogą być przedmiotem kontroli organów odwoławczych w zakresie określonym w art. 180 ust. 2 Pzp.
Uznanie art. 180 ust. 2 Pzp jako regulacji ogólnej i gwarancji prawidłowości postępowania w stosunku do uproszczenia pozostałej procedury udzielenia zamówienia z art. 138o Pzp, który odnosi się tylko do czynności zamawiającego, pozwala na efektywne wniesienie odwołania, a później skargi do sądu w przypadku udzielania zamówień na usługi społeczne podprogowe.
Podsumowanie
W związku ze szczególnym trybem postępowania odwoławczego ukształtowanym w Pzp z przedstawioną powyżej interpretacją wiąże się wyczerpanie stosownej ścieżki zaskarżenia, a więc wniesienia odwołania do KIO, a dopiero później na wydane w sprawie orzeczenie Izby skargi do sądu okręgowego, co wynika wprost z brzmienia art. 198a ust. 1 Pzp. Tak ukształtowane postępowanie odwoławcze gwarantuje przestrzeganie konstytucyjnej zasady prawa do sądu, zasady co najmniej dwuinstancyjnego postępowania, w którym dwukrotnie merytorycznie rozpoznaje się zaskarżone rozstrzygnięcie. Należy jednak pamiętać, iż ustawa z uwagi na zasadę ekonomiki postępowania i ograniczenia nadużywania praw procesowych w postępowaniu cywilnym (tutaj: w zakresie zamówień publicznych) zakreśla w art. 180 ust. 2 pkt 1–6 Pzp enumeratywnie wskazane czynności, które mogą być przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne podprogowe z art. 138o Pzp.
