Okres wykluczenia

Wśród licznych zmian dotyczących wykluczenia z postępowania wskazać należy wydzielenie, w ramach art. 24 ust. 7 Pzp, w którym zbiorczo uregulowano materię temporalnego obowiązywania, niektórych przesłanek eliminacyjnych przewidzianych w art. 24 ust. 1 oraz ust. 5 Pzp.

W kontekście analizowanego zagadnienia należy również zauważyć, że w wyniku nowelizacji wzrosła liczba przesłanek wykluczenia limitowanych czasowo, a także zwiększono spektrum metod wykorzystanych do wyznaczania okresu, w którym następuje wykluczenie.

Przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. regulacje Pzp dotyczące wykluczenia wykonawcy jedynie wyjątkowo odwoływały się do czynnika czasu, przy czym wyznaczenie okresu, w którym wykonawca podlegał eliminacji, nie stwarzało problemów. Wynikało to bezpośrednio z przyjętego sposobu zredagowania przepisów. Niektóre spośród nich termin rozpoczynający bieg okresu wykluczenia wiązały z dniem uprawomocnienia się wyroku (uchylony art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 Pzp, w którym posłużono się sformułowaniem: okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku) lub dniem wszczęcia postępowania (uchylony art. 24 ust. 2a Pzp posługiwał się sformułowaniem: okres 3 lat przed wszczęciem postępowania). W efekcie wprowadzenia zmian precyzyjne wyznaczenie okresu, w którym wykluczeniu podlega wykonawca, może wywołać większe niż dotychczas problemy praktyczne.

Przesłanki wykluczenia limitowane czasowo

Artykuł 24 ust. 7 Pzp odwołuje się do niektórych spośród przesłanek wykluczenia. Znajdują się wśród nich zarówno przesłanki obligatoryjne (art. 24 ust. 1 Pzp), jak i fakultatywne (art. 24 ust. 5 Pzp).

Zestawienie tabelaryczne na str. 6 ukazuje, że ustawodawca przyjął trzy metody wyznaczenia terminu, do upływu którego następuje wykluczenie wykonawcy. Są nimi:

1.  wskazanie konkretnego zdarzenia jako momentu początkowego oraz precyzyjne wskazanie okresu (liczby lat), w którym następuje wykluczenie;
2.  odwołanie się do okresu (liczby lat) przewidzianego w orzeczeniu wydanym przez sąd;
3.  wskazanie momentu początkowego w sposób ogólny oraz precyzyjne wskazanie okresu (liczby lat), w którym następuje wykluczenie.

Metody wyznaczenia okresu wykluczenia

Niezależnie od przyjętej metody wyznaczania terminu końcowego każdorazowo jego ustalenie wymaga wyznaczenia daty zdarzenia początkowego oraz dodania do niej odpowiedniej liczby lat.

Obecnie ustawowo określone zdarzenie wyznacza moment rozpoczęcia biegu terminu, a datę końcową okresu, w którym następuje wykluczenie wykonawcy z postępowania, należy ustalić poprzez jej obliczenie.

W przypadku posłużenia się przez ustawodawcę pierwszą z wymienionych metod

Odwołanie się do tych zdarzeń upodabnia wskazaną metodę do wymienionej jako druga. Zastosowanie obu z nich skutkuje rozpoczęciem biegu okresu wykluczenia wraz z dniem uprawomocnienia się orzeczenia. Inne jest natomiast źródło wyznaczenia okresu (liczby lat), w którym następuje wykluczenie. W przypadku pierwszej metody jest nim bezpośrednio regulacja normatywna, z kolei w przypadku drugiej – indywidualny akt stosowania prawa.

Dzień uprawomocnienia się orzeczenia

Większość okresów wykluczenia rozpoczyna swój bieg od dnia uprawomocnienia się orzeczenia. O uprawomocnieniu orzeczenia można mówić wówczas, gdy orzeczenie nie może być zmienione ani uchylone poprzez wniesienie środka odwoławczego lub zaskarżenia. Orzeczenie staje się prawomocne pierwszego dnia, w którym nie można co do niego wnieść środków odwoławczych lub zaskarżenia. Termin, w którym nastąpiło uprawomocnienie się orzeczenia, można odczytać z adnotacji o prawomocności, zamieszczanej przez sąd na orzeczeniu.

Uzyskanie prawomocności przez orzeczenie i stwierdzenie tej okoliczności przez sąd nie są zdarzeniami tożsamymi i – co ważne – w kontekście omawianego zagadnienia oddziela je upływ czasu. Niezbędne jest zatem zachowanie precyzji, by tych dwóch dat ze sobą nie pomylić, gdyż może skutkować to wadliwością decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania.

Dzień ten wyznacza granicę czasową, po nastąpieniu której wykluczenie wykonawcy nie będzie pozostawało w zgodności z regulacjami Pzp. Jeżeli orzeczenie sądu lub decyzja innego organu państwowego nie określa sposobu obliczania okresu wykluczenia wykonawcy z postępowania, zastosowanie znajdą regulacje art. 110–116 k.c. Zgodnie z art. 112 k.c. termin oznaczony w latach kończy się z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu.

Na przykład, jeśli w stosunku do wykonawcy wydano orzeczenie stwierdzające, że popełnił on przestępstwo skarbowe i uzyskało ono przymiot prawomocności w dniu 5 lutego 2013 r., a ustawowo określony okres aktualności przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c Pzp, wynosi pięć lat, to jego upłynięcie nastąpi w dniu 5 lutego 2018 r. Po tej dacie traci się możliwość wyeliminowania wykonawcy ze względu na wystąpienie wskazanego zdarzenia.

W analogiczny sposób należy wyznaczyć dzień, w którym upłynie okres wykluczenia, który zapoczątkowany został uzyskaniem przez decyzję przymiotu ostateczności. Decyzja ostateczna to w myśl art. 16 §1 Kodeksu postępowania administracyjnego taka decyzja, od której nie służy odwołanie, a zatem decyzja, która nie może być zweryfikowana w administracyjnym toku instancji.

Do decyzji ostatecznych należy zaliczyć decyzję organu pierwszej instancji, w stosunku do której upłynął termin złożenia odwołania i nie został przywrócony w przepisanym trybie, decyzję wydaną przez organ odwoławczy (organ drugiej instancji) oraz decyzje ostateczne z mocy wyraźnego przepisu prawa materialnego.

Dzień zaistnienia zdarzenia

Nie zawsze okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg wraz z momentem uprawomocnienia się orzeczenia albo uzyskania przez decyzję przymiotu ostateczności. W art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp ustawodawca przyjął, że trzyletni okres wykluczenia rozpoczyna: zdarzenie będące podstawą wykluczenia. W obowiązującym porządku prawnym cztery przesłanki wykluczenia zostały uzupełnione o wskazane sformułowanie dookreślające okres wykluczenia wykonawcy. Są nimi:

1.  bezprawne wpłynięcie lub próba wpłynięcia na czynność zamawiającego bądź pozyskanie informacji poufnych (art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp);
2.  zawarcie zmowy przetargowej z innymi wykonawcami (art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp);
3.  naruszenie obowiązków zawodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp);
4.  niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp).

Ustawodawca, ze względu na wchodzenie w ich zakres przedmiotowy, szerokie spektrum, różnorodne sytuacje, objął zbiorczym określeniem zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W praktyce stosowania regulacji Pzp przyjęte rozwiązanie legislacyjne może jednak wywoływać liczne problemy praktyczne.

Przykładowo, w przypadku przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia jest zawarcie zmowy przetargowej. W świetle dotychczasowych doświadczeń nie budzi wątpliwości, że samo wykazanie zawarcia pomiędzy wykonawcami zmowy przetargowej wywołuje znaczne problemy praktyczne. W związku z powyższym w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się możliwość wykazania tej okoliczności przez dowody pośrednie, jednak pod warunkiem istnienia mocnych poszlak (wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 560/14; KIO 569/14). Tak orzekła również KIO w wyroku z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt: KIO 517/13): Nieuzasadnione jest (…) postulowanie, aby stwierdzenie zmowy przetargowej było możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich, przeważnie możliwych do uzyskania jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa. Skoro zatem samo wykazanie zmowy przetargowej jest problematyczne, to tym bardziej precyzyjne wskazanie daty, w której zdarzenie to nastąpiło, wywoła znaczne trudności. Problemy z wyznaczeniem momentu rozpoczynającego bieg okresu wykluczenia wprost przekładają się na trudności w precyzyjnym ustaleniu terminu końcowego, a w efekcie na zastosowanie omawianej przesłanki eliminacji wykonawcy z postępowania.

Wskazany przykładowo problem praktyczny nie jest jedynym pojawiającym się w trakcie ustalania okresu, w którym następuje wykluczenie wykonawcy. W przypadku przesłanki przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ze względu na jej złożoność przejawiającą się w odwołaniu do co najmniej dwóch zdarzeń: niewykonanie albo nienależyte wykonanie umowy, a także rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania, wyznaczenie momentu rozpoczynającego bieg terminu jest utrudnione.

Wszystkie wymienione zdarzenia są elementami konstytutywnymi omawianej przesłanki. Niemniej jednak nie są to zdarzenia o równorzędnej wadze, gdyż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy ma znaczenie podstawowe i pierwotne dla ewentualnych czynności następczych (rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania). Ukazuje to również porównanie omawianej przesłanki np. do wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, przewidującej obowiązek wykluczenia wykonawcy, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o określonej treści. Powyższe może przemawiać za liczeniem biegu terminu od dnia, w którym nie wykonano zamówienia albo nastąpiło to w sposób nienależyty.

W przypadku przyjęcia takiej interpretacji wskazany trzyletni okres de facto może jednak ulec znacznemu skróceniu, a w skrajnych przypadkach może on ulec redukcji do zera.

Powyższe ukazuje, że precyzyjne określenie momentu początkowego, od którego należy liczyć trzyletni okres wykluczenia, może wywołać w praktyce problemy, których źródłem jest przyjęta metoda jego obliczania. Poczynione uwagi należy uzupełnić o wskazanie, że po ustaleniu momentu początkowego – okres trzyletni należy obliczyć zgodnie z regułami przewidzianymi w art. 110–116 k.c.