W trybie przetargu ograniczonego

Tryby te stanowią odzwierciedlenie odpowiednio procedury otwartej i ograniczonej, o których mowa w dyrektywie 2014/24/UE. Ustawodawca konsekwentnie nie wymaga od zamawiającego wykazania się jakimikolwiek dodatkowymi przesłankami w celu skorzystania z przetargu nieograniczonego lub ograniczonego.

Udostępnianie SIWZ

W odniesieniu do przetargu ograniczonego w znowelizowanej ustawie są zmiany, które mają istotny wpływ na jego stosowanie. Najważniejszą zmianą, która będzie wpływać na motywację zamawiających do stosowania tego trybu, jest wprowadzony obowiązek udostępnienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Dotąd brak obowiązku takiego udostępnienia był dla zamawiającego pierwszym ważnym argumentem przemawiającym za korzystaniem z trybu przetargu ograniczonego. Drugim argumentem była potencjalna oszczędność czasu wynikająca z możliwości udostępnienia SIWZ wykonawcom dopiero w chwili wysłania zaproszenia do składania ofert. Pozwalało to na równoczesne przygotowanie specyfikacji oraz ocenę podmiotową wykonawców (w ramach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, niepodlegania wykluczeniu i badania kryteriów dostępu do tzw. krótkiej listy).

Obecnie w przetargach wszczynanych od dnia wejścia w życie nowelizacji z dnia 28 lipca 2016 r. SIWZ musi być zamieszczana obowiązkowo na stronie internetowej.

Przepis wprowadzający ten obowiązek nie jest konsekwentny. Odmiennie bowiem ten obowiązek kształtuje się w przypadku postępowań unijnych oraz postępowań podprogowych. W postępowaniach powyżej progu unijnego SIWZ może zostać udostępniona na stronie internetowej najpóźniej od chwili wysłania zaproszenia do składania ofert, zaś w przypadku zamówień poniżej tego progu ogranicza się do wskazania dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

Nakaz udostępniania SIWZ na stronie internetowej jest łagodzony przez przepis art. 37 ust. 5 Pzp w zw. z art. 10c ust. 1 Pzp oraz art. 37 ust. 6 Pzp.

Wydaje się, że poufny charakter informacji nie powinien być rozumiany wyłącznie jako podleganie jednej z tajemnic, o których mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. Nie ma przeszkód, aby zamawiający określił poufność informacji, które nie mają nadanej odpowiedniej klauzuli. Dookreślenie, jakie informacje mogą zostać przez zamawiających nieujawnione publicznie, będzie podlegało kontroli w konkretnych sytuacjach.

Nie można wykluczyć, że zamawiający, szczególnie podlegający obowiązkom wynikającym z ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej, nie będzie miał tak daleko idącej swobody w niezamieszczaniu części specyfikacji na stronie internetowej, jaka wydaje się wynikać z literalnego brzmienia przepisu.

Zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia również podlegają udostępnieniu na stronie internetowej, za wyjątkiem przypadków omówionych powyżej (przeszkody techniczne, ochrona poufności informacji itd.).

Nadal po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wolno dokonywać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmian, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Kryteria selekcji

W toku analizy przepisów dotyczących przetargu ograniczonego uwagę zwraca nowe pojęcie – kryteriów selekcji. Okazuje się jednak, że nie jest ono niczym nowym.

Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji (dotąd było: „w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny)¹.

Przykłady kryteriów selekcji:

Przykład 1. Zamawiający wprowadza kryteria selekcji dotyczące zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych. Zaprosi do złożenia oferty sześciu wykonawców z największym doświadczeniem w tej dziedzinie (np. największą liczbą wykonanych usług tego rodzaju).

Przykład 2. Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest mniejsza niż 10 lub równa 10, zamawiający zaprosi do składania ofert wszystkich wykonawców spełniających te warunki.

Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, będzie większa niż 10, zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, którzy otrzymają najwyższe oceny spełniania warunków udziału według następującej zasady: za każdą dodatkową usługę (ponad wymóg minimalny) spełniającą warunek określony w (…), zamawiający przyzna 1 pkt.

W przypadku uzyskania przez dwóch lub więcej wykonawców jednakowej liczby punktów, co uniemożliwi wskazanie wykonawcy na miejscu 10., o zaproszeniu do złożenia oferty jednego z nich będzie decydować najwyższa wartość zrealizowanych usług, określonych w (…).

W kontekście kryteriów selekcji wątpliwości wzbudza możliwość zablokowania przez zamawiającego powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego w celu uzyskania wyższej punktacji w ramach kryteriów selekcji.

Krajowa Izba Odwoławcza od kilku lat, na tle uchylonego już przepisu art. 26 ust. 2b Pzp, twierdziła, że punktacji w ramach kwalifikacji na tzw. krótką listę podlegać po-winno jedynie doświadczenie własne wykonawcy.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt: KIO 2142/15: Przyznawanie wykonawcy jakichkolwiek punktów za potencjał podmiotu trzeciego, który nie zamierza w ogóle brać udziału w realizacji części zamówienia, mija się z celem systemu prekwalifikacji (zaproszenie do złożenia oferty najlepszych wykonawców). To bowiem podmiot trzeci, a nie sam wykonawca, będzie w tym przypadku podlegał weryfikacji i będzie faktycznie oceniany w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.

Potencjał podmiotu trzeciego

Nowy art. 22a Pzp wskazujący na możliwość powołania się na potencjał podmiotu trzeciego mówi o powołaniu się na taki potencjał wyłącznie w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu. Ustawodawca nie jest jednak konsekwentny i w art. 25a ust. 3 Pzp określającym dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołuje się wykonawca, wskazuje również dokumenty dotyczące kryteriów selekcji. Oznaczać to może, że ustawodawca dopuścił wprost powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego w odniesieniu do spełnienia kryteriów selekcji.

W postępowaniach powyżej progu unijnego SIWZ może zostać udostępniona na stronie internetowej najpóźniej od chwili wysłania zaproszenia do składania ofert, zaś w przypadku zamówień poniżej tego progu ogranicza się do wskazania dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

Powstaje pytanie, czy zamawiający może ograniczyć przyznawanie dodatkowych punktów w kryterium selekcji wyłącznie do doświadczenia własnego wykonawcy. Stanowczą odpowiedź, miejmy nadzieję, przyniesie orzecznictwo.

Na tle powyższych przepisów taka możliwość nie może być jednoznacznie potwierdzona.

Obowiązki informacyjne

Ustawodawca zdecydował się również na rozszerzenie obowiązków informacyjnych zamawiającego w toku prowadzenia postępowania. Zgodnie z art. 86 ust. 5 Pzp zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert zamieszcza na stronie internetowej informacje dotyczące:

1. kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
2. firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie,
3. ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach.

W odniesieniu do przetargu ograniczonego obowiązek ten nie dotyczy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.