Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

28 sierpnia 2018

NR 149 (Luty 2017)

Odwrócone in-house

0 250

Zamówienia in-house w poprzednim stanie prawnym (przed nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r.) były udzielane zasadniczo poza trybem zamówień publicznych, tj. z wyłączeniem stosowania ustawy Pzp, w drodze stosownych aktów kreujących istnienie danej spółki (uchwały rady gminy w sprawie utworzenia spółki komunalnej oraz aktu założycielskiego spółki).

Spółki wykonywały zadania własne w imieniu gminy na podstawie władczych aktów prawnych stosownych organów, np. na podstawie zarządzenia burmistrza. Analogiczne rozwiązanie było stosowane w Europie już na początku lat 90.

Według Trybunału Sprawiedliwość UE

TSUE rozróżnił dwa rodzaje zamówień in-house: zamówienia in-house sensu stricto i zamówienia in-house sensu largo. Pierwsze charakteryzują się powierzeniem przez podmiot publiczny zadań własnej jednostce organizacyjnej, która nie posiada osobowości prawnej ani nie korzysta z przyznanej ustawowo zdolności prawnej.1 Stąd taka jednostka nie może być podmiotem praw i obowiązków wynikających z przepisów prawa cywilnego i występuje w obrocie prawnym w ramach swojej jednostki macierzystej. Tym samym w zamówieniach in-house sensu stricto nie ma miejsca na zawarcie umowy między przynajmniej dwoma podmiotami, które posiadają zdolność prawną. Dlatego też nie można ich traktować jako zamówienia w ramach Pzp.

W drugim typie zamówień in-house sensu largo Trybunał wskazał na szersze rozumienie tej instytucji. W tym przypadku mamy do czynienia z zamawiającym, zawierającym umowę z podmiotem trzecim, który posiada osobowość prawną, ale podlega kontroli sprawowanej przez zamawiającego. W przeciwieństwie do zamówień in-house sensu stricto – podmioty te mogą zawrzeć umowę w rozumieniu przepisów Pzp – art. 2 pkt 13:

Ilekroć w ustawie jest mowa o: zamówieniach publicznych – należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Trybunał w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie Teckal (C-107/98) wskazał jednak, iż:

Ważne!

określony podmiot zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach, zawierający odpłatną umowę z inną osobą (odrębnym podmiotem), nie będzie miał obowiązku stosowania tych przepisów przy zawarciu umowy,

jeżeli podmiot ten ma w stosunku do wskazanej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych służb (sprawuje nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami) oraz osoba ta wykonuje istotną część działalności tego podmiotu (wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej go jednostki).

W wyniku tego orzeczenia zamówienia in-house sensu largo zostały wyłączone spod stosowania przepisów unijnych dotyczących zamówień publicznych.

Dyrektywa klasyczna

Państwa członkowskie UE nie zawsze w podobny sposób interpretowały wyżej przedstawione tezy z orzecznictwa. Stąd w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dyrektywa klasyczna) przewidziano przesłanki, które pozwalają na wyłączenie zastosowania procedury udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień in-house sensu largo. Przesłanki dotyczą także zamówień, które udzielane są w ramach współpracy pomiędzy zamawiającymi.

W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dyrektywa klasyczna) przewidziano przesłanki, które pozwalają na wyłączenie zastosowania procedury udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień in-house sensu largo.

Początkowo polski projekt ustawy nowelizującej Pzp przewidywał analogiczne wyłączenie stosowania procedury udzielania zamówień publicznych w stosunku do sytuacji opisanych powyżej. Ostatecznie jednak ustawodawca zdecydował się na uznanie tychże sytuacji jako okoliczności przemawiających za udzielanie zamówień z wolnej ręki.

Klasyfikacja zamówień in-house

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp ustawodawca wyróżnia cztery typy zamówien in-house – poza zamówieniami odwróconymi istnieją także: zwykłe (pkt 12), wspólne (pkt 14) oraz współpraca publiczno-prywatna (pkt 15). Wszystkie udzielane będą w trybie zamówień z wolnej ręki, o którym stanowi art. 66 Pzp. Zgodnie z tą regulacją zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Niewątpliwie zamówienia in-house są sui generis podtypem zamówień z wolnej ręki.

Istota odwróconych zamówień

W myśl art. 67 ust. 1 pkt 13 Pzp odwrócone zamówienia in-house: udzielane są przez osobę prawną, będącą zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp, czyli:

  1.   jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu stosownych przepisów o finansach publicznych;
  2.  inne jednostki posiadające status państwowych jednostek organizacyjnych, a jednocześnie niemające osobowości prawnej;
  3.  inne osoby prawne, które zostały utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, ale nie przemysłowym i handlowym, jeżeli te osoby oraz wymienione w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub też mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, a jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi ona strat wynikających z prowadzenia działalności;
  4. związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub związki podmiotów z pkt 3.

Udzielane są:

  1.  innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, czyli:
  • zamawiającemu, którego status jest zrównany z opisaną wyżej definicją udzielającego zamówienia;
  • innym podmiotom, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności przewidzianej dla zamówień sektorowych;  podmioty te muszą jeszcze spełnić dodatkowe, szczególne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp – podmiot, któremu udziela się zamówienia (wykonawca), musi sprawować kontrolę nad zamawiającym;
  • innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego – zwane także siostrzanymi zamówieniami in-house;

ponadto muszą być spełnione następujące warunki:

  1. zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,
  2.  ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
  3.  w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Ważne!

Na podstawie wyżej dokonanego rozróżnienia można wyróżnić dwie konfiguracje, w których występują dwa podmioty będące zamawiającymi w trybie Pzp, jednakże jeden z nich będzie w przypadku zamówień in-house (także odwróconych) wykonawcą.

W pierwszym przypadku (rys. 1) zamawiającym jest osoba prawna, nad którą inny podmiot (także nazwany zamawiającym) sprawuje kontrolę. Ich istotą jest – jak sama nazwa wskazuje – odwrócenie typowej, dobrze znanej, hierarchii podmiotów w procedurze udzielania zamówień publicznych, w której główny zamawiający (sprawujący kontrolę, faktycznie dysponujący większymi środkami i kompetencjami, szczególnie wobec swoich jednostek organizacyjnych, podległych, zależnych itp.) udziela zamówienia podmiotom mu zależnym (najczęściej mniejszy...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy