Odwrócone in-house

Spółki wykonywały zadania własne w imieniu gminy na podstawie władczych aktów prawnych stosownych organów, np. na podstawie zarządzenia burmistrza. Analogiczne rozwiązanie było stosowane w Europie już na początku lat 90.

Według Trybunału Sprawiedliwość UE

TSUE rozróżnił dwa rodzaje zamówień in-house: zamówienia in-house sensu stricto i zamówienia in-house sensu largo. Pierwsze charakteryzują się powierzeniem przez podmiot publiczny zadań własnej jednostce organizacyjnej, która nie posiada osobowości prawnej ani nie korzysta z przyznanej ustawowo zdolności prawnej.1 Stąd taka jednostka nie może być podmiotem praw i obowiązków wynikających z przepisów prawa cywilnego i występuje w obrocie prawnym w ramach swojej jednostki macierzystej. Tym samym w zamówieniach in-house sensu stricto nie ma miejsca na zawarcie umowy między przynajmniej dwoma podmiotami, które posiadają zdolność prawną. Dlatego też nie można ich traktować jako zamówienia w ramach Pzp.

W drugim typie zamówień in-house sensu largo Trybunał wskazał na szersze rozumienie tej instytucji. W tym przypadku mamy do czynienia z zamawiającym, zawierającym umowę z podmiotem trzecim, który posiada osobowość prawną, ale podlega kontroli sprawowanej przez zamawiającego. W przeciwieństwie do zamówień in-house sensu stricto – podmioty te mogą zawrzeć umowę w rozumieniu przepisów Pzp – art. 2 pkt 13:

Ilekroć w ustawie jest mowa o: zamówieniach publicznych – należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Trybunał w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie Teckal (C-107/98) wskazał jednak, iż:

jeżeli podmiot ten ma w stosunku do wskazanej osoby uprawnienia podobne do uprawnień przysługujących mu wobec jego własnych służb (sprawuje nad tym odrębnym podmiotem kontrolę analogiczną do kontroli sprawowanej nad swoimi własnymi służbami) oraz osoba ta wykonuje istotną część działalności tego podmiotu (wykonuje swoją działalność w zasadniczej części na rzecz kontrolującej go jednostki).

W wyniku tego orzeczenia zamówienia in-house sensu largo zostały wyłączone spod stosowania przepisów unijnych dotyczących zamówień publicznych.

Dyrektywa klasyczna

Państwa członkowskie UE nie zawsze w podobny sposób interpretowały wyżej przedstawione tezy z orzecznictwa. Stąd w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dyrektywa klasyczna) przewidziano przesłanki, które pozwalają na wyłączenie zastosowania procedury udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień in-house sensu largo. Przesłanki dotyczą także zamówień, które udzielane są w ramach współpracy pomiędzy zamawiającymi.

W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dyrektywa klasyczna) przewidziano przesłanki, które pozwalają na wyłączenie zastosowania procedury udzielania zamówień publicznych w przypadku zamówień in-house sensu largo.

Początkowo polski projekt ustawy nowelizującej Pzp przewidywał analogiczne wyłączenie stosowania procedury udzielania zamówień publicznych w stosunku do sytuacji opisanych powyżej. Ostatecznie jednak ustawodawca zdecydował się na uznanie tychże sytuacji jako okoliczności przemawiających za udzielanie zamówień z wolnej ręki.

Klasyfikacja zamówień in-house

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp ustawodawca wyróżnia cztery typy zamówien in-house – poza zamówieniami odwróconymi istnieją także: zwykłe (pkt 12), wspólne (pkt 14) oraz współpraca publiczno-prywatna (pkt 15). Wszystkie udzielane będą w trybie zamówień z wolnej ręki, o którym stanowi art. 66 Pzp. Zgodnie z tą regulacją zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Niewątpliwie zamówienia in-house są sui generis podtypem zamówień z wolnej ręki.

Istota odwróconych zamówień

W myśl art. 67 ust. 1 pkt 13 Pzp odwrócone zamówienia in-house: udzielane są przez osobę prawną, będącą zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Pzp, czyli:

1.   jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu stosownych przepisów o finansach publicznych;
2.  inne jednostki posiadające status państwowych jednostek organizacyjnych, a jednocześnie niemające osobowości prawnej;
3.  inne osoby prawne, które zostały utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, ale nie przemysłowym i handlowym, jeżeli te osoby oraz wymienione w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot finansują je w ponad 50% lub posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub też mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego – o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, a jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi ona strat wynikających z prowadzenia działalności;
4. związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub związki podmiotów z pkt 3.

Udzielane są:

1.  innemu zamawiającemu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, czyli:

• zamawiającemu, którego status jest zrównany z opisaną wyżej definicją udzielającego zamówienia;
• innym podmiotom, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności przewidzianej dla zamówień sektorowych;  podmioty te muszą jeszcze spełnić dodatkowe, szczególne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp – podmiot, któremu udziela się zamówienia (wykonawca), musi sprawować kontrolę nad zamawiającym;
• innej osobie prawnej kontrolowanej przez tego samego zamawiającego – zwane także siostrzanymi zamówieniami in-house;

ponadto muszą być spełnione następujące warunki:

1. zamawiający, któremu udzielane jest zamówienie, sprawuje nad zamawiającym udzielającym zamówienia kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami kontrolowanego zamawiającego; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie,
2.  ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego dotyczy wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę, o której mowa w lit. a, lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
3.  w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

W pierwszym przypadku (rys. 1) zamawiającym jest osoba prawna, nad którą inny podmiot (także nazwany zamawiającym) sprawuje kontrolę. Ich istotą jest – jak sama nazwa wskazuje – odwrócenie typowej, dobrze znanej, hierarchii podmiotów w procedurze udzielania zamówień publicznych, w której główny zamawiający (sprawujący kontrolę, faktycznie dysponujący większymi środkami i kompetencjami, szczególnie wobec swoich jednostek organizacyjnych, podległych, zależnych itp.) udziela zamówienia podmiotom mu zależnym (najczęściej mniejszym). Można przyjąć, iż jest to odwrócenie relacji: zamawiający podmiot główny – wykonujący podmiot zależny. Zamówienie publiczne udziela się podmiotowi sprawującemu kontrolę, czyli zamawiającemu głównemu, który staje się wykonawcą tegoż zamówienia. Jednakże krąg podmiotów – zamawiających głównych będących wykonawcą ograniczony jest do podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp.

Jeśli chodzi o drugi przypadek (rys. 2) – zamówienie in-house siostrzane – zamówienie udzielane jest innej osobie prawnej, niebędącej zamawiającym w rozumieniu przepisów Pzp, która jest kontrolowana przez zamawiającego.

W stosunku zaś do kwestii sprawowania kontroli, o której mowa w przytoczonym wyżej przepisie, ustawodawca precyzuje tę czynność, wskazując, że

Ponadto w granicach pojęciowych sprawowania kontroli będzie mieścić się także sytuacja, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego, któremu udzielane jest zamówienie.

Niewątpliwie rozstrzygana powyżej kwestia faktycznie odnosić się będzie do pierwszego przypadku (rys. 1). Jeśli chodzi o kolejne przesłanki z lit. b i c (art. 67 ust. 1 pkt 13 Pzp) – muszą one także być łącznie spełnione z lit. a, czyli przesłanką dotyczącą sprawowania kontroli.

W myśl wskazanych przepisów ponad 90% działalności kontrolowanego zamawiającego musi dotyczyć wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub powierzonych przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę. Ponadto w kontrolowanym zamawiającym i w zamawiającym sprawującym kontrolę nie może być bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. Wyjątek od tej reguły stanowi art. 67 ust. 10 Pzp, który wskazuje dwa przypadki, w których tego zakazu się nie stosuje. Sytuacja ta dotyczy:

1.  osób prawnych z udziałem partnera prywatnego, który został wyłoniony zgodnie z ustawą o partnerstwie publiczno-prywatnym2 lub
2.  udziału pracowników reprezentujących w sumie do 15% kapitału zakładowego spółki, posiadających łącznie do 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo walnym zgromadzeniu.

Zamawiający może zawrzeć umowę dopiero po upływie minimalnie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy

O ile w stosunku do udziału partnera prywatnego prawodawca nie wskazuje jego maksymalnego procentowego udziału w osobie prawnej, to w sytuacji udziału pracowników spółki zakładowej nie mogą oni łącznie reprezentować więcej niż 15% kapitału tejże spółki, a także posiadać nie więcej niż 15% głosów na zgromadzeniu wspólników albo nie więcej niż 15% głosów na walnym zgromadzeniu.

Obowiązki zamawiającego

W trybie udzielania zamówienia publicznego z wolnej ręki zamawiający fakultatywnie zamieszcza ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy (art. 66 ust. 2 Pzp). Inaczej jest, gdy mamy do czynienia z podtypem tego trybu – zamówieniami in-house. Zgodnie z art. 67 ust. 11 Pzp, który stanowi lex specialis wobec przepisu z art. 66 ust. 2 Pzp, zamawiający ma obowiązek przed udzieleniem zamówienia zamieścić na stronie Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli takiej nie prowadzi – na własnej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, w której muszą znaleźć się elementy wskazane w przedmiotowym przepisie art. 67 w pkt od 1 do 7. Ustawodawca nie wyklucza zawarcia innych informacji przez zamawiającego, stąd katalog z ust. 11 jest katalogiem otwartym.

Zamawiający może zawrzeć umowę dopiero po upływie minimalnie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji o zamiarze zawarcia umowy (art. 67 ust. 12 Pzp). Taka umowa może zostać w praktyce zawarta najwcześniej w 15. dniu od dnia zamieszczenia stosownej informacji. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 111 § 2 k.c. dzień zamieszczenia informacji nie jest brany pod uwagę przy obliczaniu tego terminu, gdyż został on wskazany w dniach.

Wraz z udzieleniem zamówienia poprzedzającym zawarcie umowy zamawiający ma obowiązek zamieszczenia informacji o takim udzieleniu. Musi ona składać się z elementów wskazanych w art. 67 ust. 13 pkt 1 lit. a–g Pzp. Gdy nie dojdzie udzielenia zamówienia,

Taka informacja musi składać się co najmniej z elementów wskazanych w art. 67 ust. 13 pkt 2 lit. a–b Pzp.

Tak jak w przypadku obowiązku informacyjnego co do zamiaru zawarcia umowy obowiązki wskazane w art. 67 ust. 13 Pzp zamawiający musi zrealizować, zamieszczając stosowne informacje na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli takowej nie posiada, na swojej stronie internetowej. Należy dokonać tego niezwłocznie, nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy. Termin maksymalny odnosi się do informacji o udzieleniu zamówienia. Kwestią niedoprecyzowaną przez prawodawcę pozostaje, czy termin 14 dni należy zastosować per analogiam do informacji o nieudzieleniu zamówienia? W ocenie autorów zasadne wydaje się zastosowanie takiej wykładni w przypadku, gdy będzie on liczony od dnia nieudzielenia zamówienia, który de facto jest dniem niezawarcia umowy.