Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

2 listopada 2021

NR 197 (Listopad 2021)

Opis przedmiotu zamówienia (cz. 1)

0 1182

Artykuł jest próbą odpowiedzi na pytanie: jak prawidłowo, skutecznie i w sposób niedyskryminacyjny oraz zapewniający uczciwą konkurencję opisać przedmiot zamówienia publicznego, aby w efekcie otrzymać produkt o oczekiwanych przez zamawiającego cechach i funkcjonalnościach.

Zuwagi na ciągle jeszcze ubogie orzecznictwo i piśmiennictwo, odnoszące się do aktualnego stanu prawnego, w treści niniejszego artykułu posłużyliśmy się przykładami piśmiennictwa i orzecznictwa wydanego pod rządami poprzedniej ustawy Pzp, które zachowuje również aktualność w obecnym stanie prawnym. Dla ułatwienia w opracowaniu wskazana została aktualnie obowiązująca numeracja aktów prawnych, omawianych w przywołanym orzecznictwie. Nie ingerowaliśmy jednak w nomenklaturę, pozostawiając na przykład skrót „SIWZ” zamiast „SWZ”, gdyż nie ma to wpływu na wartość merytoryczną i stan faktyczny wskazany w cytowanych orzeczeniach i opracowaniach.

POLECAMY

Podstawowe założenia

Jedną z najważniejszych czynności zamawiającego na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia. Czynność ta stanowi podstawę do ustalenia wartości zamówienia, a w konsekwencji do zastosowania właściwego trybu udzielenia zamówienia, a także umożliwiać wykonawcom bez jakichkolwiek wątpliwości i dodatkowych interpretacji prawidłowe zidentyfikowanie, z jakich elementów składa się zamówienie, co będzie niezbędne do jego realizacji, jak również obliczyć cenę oferty zgodnie z opisem sposobu obliczenia ceny zamieszczonym w specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej SWZ).
 

Ważne

Opis przedmiotu zamówienia winien odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby i wymagania zamawiającego, 


Zamawiający obowiązany jest opisać świadczenie, jakiego oczekuje od wykonawców, a wykonawcy na podstawie sporządzonego opisu mogą składać oferty (dokonując ich wyceny) na warunkach określonych w dokumentach zamówienia.

Podczas prac nad projektem ustawy z dnia 11 września 2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, z późn. zm.), obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r., wyraźnie podkreślono, że podobnie jak w dotychczas obowiązujących przepisach, nowa regulacja: […] wprowadza wymagania, zgodnie z którymi opis przedmiotu zamówienia publicznego nie powinien tworzyć nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia danego postępowania na konkurencję.

W związku z powyższym przedmiot zamówienia publicznego powinien być opisany w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji przez wymagania, które faworyzują konkretnego wykonawcę lub konkretny produkt, lub usługę.

Czynność ta ma zatem istotne znaczenie z punktu widzenia całego procesu o udzielenie zamówienia publicznego, a wadliwie wykonana rodzi dalsze konsekwencje. Z jednej strony w postaci uzyskania przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, który nie spełnia jego potrzeb i wymagań, z drugiej strony prowadzi do złożenia oferty, która nie zawiera rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia w odniesieniu do wymagań związanych z jego realizacją.
 

Ważne

Opisanie przedmiotu zamówienia niezgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, skutkuje naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j.: Dz. U. z 2021 r., poz. 289).


Opis przedmiotu zamówienia sporządzony z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych może skutkować naliczeniem korekt finansowych, o których mowa w załączniku do rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 14 grudnia 2020 r. zmieniającego rozporządzenie 
w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2020 r., poz. 2371).

Jako przykład można wskazać korektę finansową przewidzianą w poz. 12 taryfikatora za niewystarczającą lub nieprecyzyjną definicję przedmiotu zamówienia. Chodzi o przypadki, w których opis zawarty w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia jest niewystarczający lub niedokładny i może uniemożliwiać potencjalnym oferentom/kandydatom pełne określenie przedmiotu zamówienia. Może to mieć skutek odstraszający, potencjalnie ograniczający konkurencję w postępowaniach o udzielanie zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014–2020.

Przedmiot zamówienia

Punktem wyjścia do sporządzenia OPZ jest zdefiniowanie, zgodnie z wymogami ustawy Pzp, pojęcia opis przedmiotu zamówienia. W porównaniu do poprzedniego stanu prawnego ustawodawca zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ posługuje się pojęciem opis przedmiotu zamówienia, z pominięciem występującego w poprzednio obowiązującej ustawie pojęcia określenie przedmiotu zamówienia.

W komentarzu do uchylonej w dniu 29 stycznia 2004 r. ustawy – Prawo zamówień publicznych1 stwierdzono, że: Treść przepisu wskazuje na potrzebę rozróżnienia dwóch pojęć: „opis” i „określenie” przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia ma dwojakie znaczenie: po pierwsze pozwala na identyfikację przedmiotu zamówienia, po drugie, spełnia doniosłą funkcję normatywną jako składnik SIWZ.

Przez określenie przedmiotu zamówienia należy rozumieć skrótowe zdefiniowanie przedmiotu (skrótowe wskazanie co jest przedmiotem zamówienia).

Pod pojęciem określenie przedmiotu zamówienia należało zatem rozumieć ogólną informację o przedmiocie zamówienia, przedstawioną w sposób zrozumiały dla wszystkich zainteresowanych.

W obecnym stanie prawnym, zamawiający przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym oraz w trybie przetargu nieograniczonym jest obowiązany sporządzić dwa podstawowe dokumenty: ogłoszenie o zamówieniu oraz SWZ.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne zamawiający zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, za pomocą formularzy umieszczonych na stronach portalu internetowego Urzędu. Zgodnie
z rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 2439), w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczanym w Biuletynie Zamówień Publicznych, w sekcji IV dotyczącej przedmiotu zamówienia, należy zamieścić m.in.:

  • krótki opis przedmiotu zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i liczbę dostaw, usług lub robót budowlanych) – w przypadku trybu podstawowego, o którym mowa w art. 275 pkt 1 i 2 ustawy Pzp,
  • krótki opis potrzeb zamawiającego i podstawowe cechy charakterystyczne dostaw, robót budowlanych lub usług, stanowiące przedmiot zamówienia – w przypadku trybu podstawowego, o którym mowa w art. 275 pkt 3 ustawy Pzp.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie ze wzorami standardowych formularzy, określonymi w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającym rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015, str. 1, z późn. zm.).

W ogłoszeniu o zamówieniu przekazywanym Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w sekcji II dotyczącej przedmiotu zamówienia, należy zamieścić m.in.:

  • wielkość lub zakres zamówienia, w tym krótki opis,
  • opis, w tym opis zamówienia (rodzaj i liczbę robót budowlanych, dostaw lub usług lub określenie zapotrzebowania i wymagań).

W postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne zamawiający zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, w treści SWZ zamieszcza opis przedmiotu zamówienia.

Podobnie w postępowaniu o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający, zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzając SWZ, zamieszcza w jej treści opis przedmiotu zamówienia.
 

Ważne

Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ, zamawiający jest obowiązany zamieścić opis przedmiotu zamówienia. Jednakże w treści ogłoszenia o zamówieniu jest to krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazujący na wielkość, zakres, rodzaj i liczbę dostaw, usług lub robót budowlanych, ewentualnie określenie zapotrzebowania i wymagań zamawiającego w tym zakresie. Natomiast w treści SWZ jest to szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, który przykładowo w odniesieniu do robót budowlanych zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych albo programie funkcjonalno-użytkowym.


Zasady sporządzania opisu

Podstawowe zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 99–103 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Powyższy przepis ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu opisać przedmiot zamówienia:

  • po pierwsze, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia musi mieć tylko jedno znaczenie (musi być rozumiany jednakowo przez wszystkich zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia) i nie może budzić żadnych wątpliwości,
  • po drugie, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, co oznacza, że przy dokonywaniu opisu należy stosować sformułowania właściwe dla języka fachowego używanego w danej branży (np. budowlanej, informatycznej), w której działają podmioty zainteresowane ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego,
  • po trzecie, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia winien wskazywać na rzeczywisty zakres i wielkość zamówienia, a zamawiający, dokonując takiego opisu, nie może pominąć żadnych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty.

Ważne

Opis przedmiotu zamówienia powinien być sporządzony w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy lub roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres lub rozmiar zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie, aby mogli w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (por. wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2649/11).

 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1389/14, zwróciła uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego, jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie oceniana jego oferta.

W świetle powyższego orzeczenia wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania niezbędnych informacji w celu przygotowania oferty w innych źródłach niż sporządzone przez zamawiającego dokumenty zamówienia.

Izba w wyroku z dnia 19 sierpnia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 798/08, wypowiedziała się jednoznacznie, że oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza w licznych orzeczeniach (wprawdzie odnoszących się do art. 29 ust. 1 ustawy Pzp2004, ale zachowujących swoją aktualność na gruncie nowego Pzp), zajmowała stanowisko, że celem tego przepisu jest wyeliminowanie elementu niepewności wykonawców co do oczekiwań zamawiającego dotyczących przedmiotu zamówienia i zagwarantowanie im wiedzy niezbędnej do prawidłowego przygotowania oferty i wykonania zamówienia.

W wyroku z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt: KIO 1447/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: Opis przedmiotu zamówienia powinien zostać tak sporządzony przez zamawiającego, aby wykonawca składający ofertę miał możliwość przygotowania tej oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników, które mają wpływ na sposób sporządzenia oferty oraz dokonanie jej wyceny. Wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentacji przetargowej, poprzedzający przedmiot następnie zawieranej umowy nie podlega, po wyborze oferty najkorzystniejszej, negocjacjom, dookreśleniom ani innym zabiegom mających na celu sprecyzowanie przedmiotu a zakres świadczenia, jaki został zaoferowany przez wykonawcę musi być tożsamy z tym zawartym w umowie. [...] Z regulacji prawa wspólnotowego wynika, iż zamawiający zobowiązany jest do sporządzenia neutralnego opisu przedmiotu zamówienia, wyczerpująco oraz sporządzonego w sposób przejrzysty. Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. 

[…] Brak opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, przejrzysty, wyczerpujący prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, bowiem konkurencja pomiędzy ofertami, które zostaną złożone w postępowaniu, nie będzie możliwa, a to doprowadziłoby do unieważnienia postępowania.

Niedopuszczalne jest również opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który dawałby wykonawcy zbyt duży margines swobody na etapie wykonywania umowy w stosunku do wymagań zamawiającego wskazanych w specyfikacji warunków zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 października 2010 r., sygn. akt: KIO 2173/10).

Ważne

Jeżeli zamawiający nie dołoży należytej staranności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia, sporządzi opis niepełny i niejasny, wewnętrznie sprzeczny albo nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie ważnej oferty, w następstwie powyższego może uzyskać oferty, które nie będą porównywalne, każdy z wykonawców będzie miał bowiem inne rozeznanie co do rzeczywistych potrzeb i oczekiwań zamawiającego w odniesieniu do wskazanego zakresu i wielkości przedmiotu zamówienia.


Na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1709/11, uznała, że wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla wykonawców i zamawiającego, który jest obowiązany precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia.
Jeśli nie zrobi tego zgodnie z art. 29–31 ustawy Pzp2004, nie może powoływać się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z jego opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Należy zaznaczyć, że wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia nie mogą zostać zastąpione poprzez zobowiązanie wykonawców do udziału w wizji lokalnej miejsca (terenu) realizacji przedmiotu udzielanego zamówienia publicznego. Zamawiający poprzez określenie obowiązku udziału w wizji lokalnej nie może przenieść na wykonawców obowiązku zapoznania się z warunkami realizacji zamówienia. Zamawiający nie może zatem poprzez zobowiązanie wykonawców do odbycia wizji lokalnej uchylić się od prawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia.
 

Ważne

Wymóg odbycia wizji lokalnej może jedynie obligować potencjalnych wykonawców zamówienia publicznego do należytego zweryfikowania ewentualnych ryzyk, jakie mogą wystąpić w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, a także weryfikacji opisu przedmiotu zamówienia ze stanem faktycznym jeszcze przed złożeniem oferty.


Uwzględniając powyższe, zamawiający musi brać również pod uwagę, że opis przedmiotu zamówienia to zidentyfikowanie jego potrzeb i wymagań umożliwiające zapoznanie się potencjalnym wykonawcom z istotą zamawianej usługi, dostawy, czy roboty budowlanej, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia to zaś jeden z podstawowych obowiązków spoczywających na zamawiającym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wizja lokalna nie może zastąpić opisu przedmiotu zamówienia, może mieć co najwyżej charakter pomocniczy dla wykonawców zamierzających ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego.
 

Ważne

Umożliwienie wykonawcom odbycia wizji lokalnej nie można uznać za uzupełnienie opisu przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie ma prawa przerzucać na wykonawców obowiązku uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia po odbyciu wizji lokalnej (por. wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 36/16, KIO 37/16, KIO 38/16).


Zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem. Warunkiem jest, żeby były one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów.

Opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom i oczekiwaniom zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała na kwestie uzasadnionych potrzeb zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 5 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12) oraz obiektywne okoliczności (por. wyrok KIO z dnia 8 lipca 2011 r., sygn. akt: KIO 1344/11), zwłaszcza w świetle opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Określenie przez zamawiającego uzasadnionych potrzeb i wymagań na podstawie obiektywnych okoliczności na etapie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia znajduje swoje przełożenie na jakość ofert składanych przez wykonawców, a w następstwie powyższego na wynik procesu udzielenia zamówienia publicznego, jakim jest realizacja przedmiotu zamówienia.

Zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia

Zgodnie z art. 99 ust. 3 ustawy Pzp do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. Opisując przedmiot zamówienia zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SWZ, zamawiający jest obowiązany stosować nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień CPV (z ang. Common Procurement Vocabulary). Narzędzie to stanowi jednolity system klasyfikacji udzielanych zamówień publicznych, którego celem jest standaryzacja terminologii wykorzystywanej przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia przez instytucje zamawiające.

Stosowanie klasyfikacji CPV ma na celu nie tylko pewnego rodzaju standaryzację usług, a także ułatwienie poszukiwania zamówień przez potencjalnych wykonawców we właściwych publikatorach. Zamawiający jako kod podstawowy (główny) powinien wskazać dziewięciocyfrowy kod najbardziej zbliżony do przedmiotu zamówienia, przy czym może jednocześnie wskazać kilka kodów, które pozwolą dodatkowo opisać przedmiot zamówienia. Stosowanie właściwych nazw i kodów CPV ma szczególne znaczenie przy realizacji zamówień publicznych współfinansowanych ze środków unijnych.
 

Ważne

Nieprawidłowa nazwa i kod CPV wskazane przy opisie przedmiotu zamówienia mogą skutkować naliczeniem korekty finansowej w przypadku udzielania zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014–2020.


Z wyroku WSA w Kielcach

Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 28 listopada 2019 r., sygn. akt: I SA/Ke 357/19: Zarząd Województwa jako Instytucja Zarządzająca RPO decyzją określił przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania. Jeden z elementów korekty dotyczył opisania robót stanowiących przedmiot zamówienia poprzez nieistniejący kod CPV.

Zdaniem Sądu, zastosowanie korekty na poziomie 5% w związku ze stwierdzeniem naruszenia postanowień umowy w związku z sekcją a) 6.5.2 pkt 11 lit. a) tiret i pkt 7 wytycznych kwalifikowalności wydatków, polegającym na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać identyfikację przedmiotu zamówienia, poprzez opisanie robót instalacyjnych w budynkach za pomocą nieistniejącego kodu CPV, tj. 45000000-0 – zostało przekonująco uzasadnione.

Skarżąca konsekwentnie podkreśla, że „błąd dotyczył jednej cyfry w dziewięciocyfrowym kodzie, który określał tylko dodatkowe przedmioty zamówienia i był precyzyjnie opisany słownie (wystąpił w jednym, dodatkowym kodzie z jedenastu podanych). Sąd uznał jednak, że obniżanie istotności stwierdzonego naruszenia błędu w kodzie CPV zarówno w wyjaśnieniach strony, jak i w skardze pozostaje w sprzeczności z wytycznymi do opisu przedmiotu zamówienia określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV). Według ust. 1 tego rozporządzenia: Stosowanie różnych klasyfikacji ma szkodliwy wpływ na otwartość i przejrzystość zamówień publicznych w Europie. Jego wpływ na jakość ogłoszeń i czas niezbędny do ich opublikowania stanowi de facto ograniczenie w dostępnie podmiotów gospodarczych do zamówień. Stosownie zaś do ust. 2: W swoim zaleceniu 96/527/WE Komisja wezwała podmioty oraz instytucje zamawiające do stosowania Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), opracowanego w oparciu o niektóre istniejące klasyfikacje mając na względzie ich pełniejsze dostosowanie do cech szczególnych sektora zamówień publicznych przy opisywaniu przedmiotów zamówień.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu gołosłowne były zarzuty skargi mówiące o tym, że kody te kierowane są w rzeczywistości do podmiotów zagranicznych, aby mogły zidentyfikować przedmiot zamówienia. Wbrew stanowisku Skarżącej przy ustaleniu korekty finansowej w związku z powyższą nieprawidłowością, to praktyka nie dowodzi, że w zamówieniach podobnych (albo tożsamych) do zamówienia będącego przedmiotem kontroli w ogóle podmioty zagraniczne nie biorą udziału, a istnienie potencjalnego zainteresowania takim zamówieniem podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim. Nie można zatem według Sądu wykluczyć, że wobec precyzyjnego wskazania w zapytaniu ofertowym przez zamawiającego, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej, swój udział w postępowaniu ofertowym zgłosiłyby firmy z sąsiednich państw członkowskich, obowiązane również do stosowania jednolitej uregulowanej w prawie unijnym klasyfikacji.

Mając na uwadze, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta, w ocenie WSA IZ zasadnie dokonała obniżenia stawki procentowej z 10% do 5% z pkt 21 załącznika do rozporządzenia MR w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień.
 

Ważne

Powyższy wyrok WSA potwierdza, że zamawiający winien dołożyć należytej staranności przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem odpowiednich nazw i kodów CPV.


Bez wskazania znaków towarowych

Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.

Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w ubieganiu się o nie. Co do zasady, przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp (podobnie jak w poprzednim stanie prawnym – art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp) zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, patentu, pochodzenia itp., zamawiający powinien sporządzić opis przedmiotu zamówienia z pominięciem nazw własnych. 

Wyjątkiem jest sytuacja, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 99 ust. 5 ustawy Pzp).

Dyskryminacja wykonawców może wynikać z użycia przy opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta lub produktu (dyskryminacja bezpośrednia), albo posługiwania się parametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny produkt (dyskryminacja pośrednia).

Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 6 kwietnia 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 23/16, stwierdziła, że:
 

Ważne

dany produkt nie musi być wprost nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić, wykonawca musi dostarczyć konkretny – wymagany produk...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy