Dołącz do czytelników
Brak wyników

Oświadczenie o wyłączeniu

Artykuły | 25 czerwca 2018 | NR 163
198

Jednym z rozwiązań służących zbudowaniu u podmiotów zainteresowanych zamówieniami publicznymi, w szczególności pretendentów do uzyskania zamówienia, poczucia przestrzegania przez organizatorów postępowań zasad sprawiedliwości proceduralnej, jest ustawowe sformułowanie nakazu wyłączenia niektórych osób z udziału w postępowaniu.

Skuteczność realizacji wskazanego wyżej obowiązku wzmocniona została nakazami obejmującymi swą treścią składanie – przez określone kategorie osób, w ustawowo określonych sytuacjach – oświadczeń przedmiotowo związanych z przesłankami wyłączenia, których zamknięty katalog został zawarty w art. 17 ust. 1 Pzp. 

Reguły odnoszące się do materii oświadczeń związanych z instytucją wyłączenia przewidzianą w art. 17 ust. 1 Pzp zostały zawarte przede wszystkim w:

  • art. 17 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia składają oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp,
  • art. 17 ust. 2a Pzp, przewidującym obowiązek złożenia oświadczenia przez pracowników oraz inne osoby zatrudnione u zamawiającego, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, w razie powstania uzasadnionego podejrzenia, że pomiędzy tymi osobami a wykonawcom zachodzi relacja określona w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 Pzp,
  • art. 21 ust. 4 Pzp, przewidującym, że przepis art. 17 Pzp znajduje zastosowanie również do biegłych. 

Rodzaje oświadczeń

W konsekwencji istnieje możliwość usystematyzowania wskazanych w przytoczonych przepisach oświadczeń z uwzględnieniem różnych kryteriów, przy czym na potrzeby rozważań nakierowanych na holistyczne ukazanie kwestii praktycznych zasadne wydaje się pozostanie przy kryterium podziału przyjętym przez ustawodawcę. Również w ramach rozważań czynionych w pierwszych trzech częściach niniejszego artykułu kryterium takie zostanie zachowane.

Oświadczenie osób wykonujących czynności 

Pierwszą kategorią oświadczeń są oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp. Obowiązek ich złożenia wynika wprost z ustawy, konkretnie z art. 17 ust. 2 Pzp, i ciąży na każdej osobie, która wykonuje czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Spektrum osób obowiązanych do złożenia oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp zostało określone poprzez wskazanie etapu udzielenia zamówienia, na którym podejmowane są czynności. Według definicji postępowania o udzielenie zamówienia, sformułowanej w art. 2 pkt 7a Pzp, będą to osoby, które podejmują czynności od momentu publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji, aż do wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. 

Wskazana dystynkcja czasowa ma istotne znaczenie. W informacji o wyniku kontroli doraźnej z dnia 10 kwietnia 2017 r. (UZP/DKUE/KD/125/16) podniesiono, iż z art. 17 ust. 2 Pzp wynika jednoznacznie, że każda osoba wykonująca czynności w postępowaniu zobligowana jest do złożenia oświadczenia (…) niezależnie od tego, czy czynności przez nią podjęte zostały wykonane przed czy po otwarciu ofert (tj. po ostatecznym ujawnieniu się wykonawców biorących udział w postępowaniu). (…). Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że podpisanie (tj. zatwierdzenie) pism dotyczących ostatecznego ukształtowania zapisów SIWZ (odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ oraz zmiany treści SIWZ), stanowi istotną czynność w postępowaniu, zatem osoba ją wykonująca (…) zobligowana była do złożenia oświadczenia zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp. Podniesiony przez zamawiającego fragment opinii Prezesa Urzędu odnosi się natomiast do kwestii dotyczącej momentu złożenia ww. oświadczenia, nie zaś – jak wnioskuje zamawiający – kwestii braku obowiązku złożenia oświadczenia przez osoby wykonujące czynności przed terminem otwarcia ofert. Przyjęcie stanowiska zamawiającego stanowiłoby nieuprawnione zawężenie obowiązku wynikającego z art. 17 ust. 2 Pzp, który dotyczy czynności podejmowanych od momentu wszczęcia postępowania.

Katalog osób obowiązanych do złożenia oświadczenia nie został ustawowo zamknięty poprzez ich enumeratywne wymienienie lub wskazanie ściśle określonych czynności. Każda osoba podejmująca czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia obowiązana jest do złożenia stosownego oświadczenia. A contrario, obowiązek złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp, nie dotyczy osób wykonujących czynności na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz w fazie następującej po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zawierających umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Treść oświadczenia składanego przez osoby podejmujące czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia jest ustawowo determinowana poprzez przyjęcie, że ma ono obejmować informację o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp. W konsekwencji wystarczające jest oświadczenie, czy zgodnie ze stanem wiedzy osoby składającej, działającej z zachowaniem należytej staranności, zaktualizowała się którakolwiek z przesłanek skutkujących wyłączeniem z postępowania przewidzianych w art. 17 ust. 1 Pzp. 

Oświadczenie pracowników lub osób zatrudnionych 

Drugą ustawowo przewidzianą kategorią oświadczeń są oświadczenia w przedmiocie okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp. Składane są one przez pracowników lub inne osoby zatrudnione przez zamawiającego, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania, w razie zaistnienia uzasadnionego podejrzenia, że pomiędzy nimi a wykonawcami zachodzi relacja określona w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 Pzp. Zarówno krąg podmiotów obowiązanych do złożenia oświadczenia, jego zakres przedmiotowy, jak i sytuacje, w których powstaje obowiązek jego złożenia, zostały określone odmiennie niż w art. 17 ust. 2 Pzp. Odnosząc się do kwestii wymienionej jako pierwsza, należy zauważyć, że podmiotami obowiązanymi do złożenia oświadczenia są pracownicy lub inne osoby zatrudnione przez zamawiającego. W konsekwencji nie jest istotne, czy relacja zachodząca pomiędzy zamawiającym a osobami obowiązanymi do złożenia oświadczenia ma charakter pracowniczy i opiera się na regułach Kodeksu pracy, czy też więź łącząca te podmioty ma charakter pozapracowniczy. Dla zaktualizowania się wskazanej w art. 17 ust. 2a Pzp przesłanki zobowiązującej do złożenia oświadczenia istotne jest, by więź zatrudnienia łączyła konkretną osobę z zamawiającym. 

Nie wszystkie osoby zatrudnione przez zamawiającego będą obowiązane do złożenia oświadczenia, a jedynie takie, które mają bezpośredni lub pośredni wpływ na wynik postępowania. Powyższe należy odnieść do okoliczności, iż złożenie oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2a Pzp nie dotyczy osób zatrudnionych wykonujących czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż w takiej sytuacji oświadczenie składane jest na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp. W konsekwencji bezpośredni albo pośredni wpływ na wynik postępowania nie przejawia się w dokonywaniu czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Co więcej, w art. 17 ust. 2a Pzp odstąpiono od warunkowania złożenia oświadczenia od podejmowania jakichkolwiek czynności. Istotne jest, aby osoba ta miała wpływ na wynik postępowania. 

Niemniej jednak samo zatrudnienie u danego zamawiającego konkretnej osoby, np. pozostającej z wykonawcą w stosunku faktycznym budzącym uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tej osoby (art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp) czy też pozostającej w przeszłości w stosunku pracy z wykonawcą ubiegającym się o udzielenie zamówienia (art. 17 ust. 1 pkt 3 Pzp), nie zawsze będzie skutkowało możliwością wpłynięcia jej w sposób bezpośredni lub pośredni na wynik postępowania, bez podjęcia jakiejkolwiek czynności. Zasadniczo możliwość taka związana jest z określoną pozycją osoby w strukturach zamawiającego lub funkcji przez nią pełnionej. Okoliczności te, przynajmniej potencjalnie, umożliwiają podjęcie czynności, które wpływać będą na wynik postępowania. 

Zachowaniami takimi może być np. wyrażanie negatywnej opinii o wykonawcy w czasie rozmów nieformalnych, sformułowanie wytycznych, zaleceń czy sugerowanie osobie władnej podjęcia określonych czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto, mogą być to również czynności sformalizowane w Pzp, jednakże podejmowane w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przy tym zastrzec, że podjęcie jakiejkolwiek czynności po zakończeniu postępowania wyłącza możliwość bezpośredniego lub pośredniego wpłynięcia na wynik konkretnego postępowania. W analizowanym kontekście istotne jest, aby wpływ na wynik postępowania, niezależnie od tego czy pośredni, czy bezpośredni, miał charakter realny, a nie wyłącznie hipotetyczny.

W art. 17 ust. 2a Pzp posłużono się sformułowaniem „ma wpływ”, a nie np. „ma lub może mieć wpływ”.

Obowiązek złożenia oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2a Pzp uwarunkowany jest ponadto od powstania uzasadnionego podejrzenia, że pomiędzy osobą zatrudnioną u zamawiającego a wykonawcą zachodzi relacja określona w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 Pzp. Powstanie uzasadnionego podejrzenia może nastąpić zarówno w wyniku przeprowadzenia procesów wewnętrznych u zamawiającego (np. ustalenia, że dana osoba pozostaje w ustawowo określonej relacji z wykonawcą), jak również może być rezultatem inicjatywy podjętej przez podmioty zewnętrzne, np. innych wykonawców. Niezbędne jest, aby podejrzenie było uzasadnione, a więc aby istniały racjonalne argumenty przemawiające za zaktualizowaniem się którejś z przesłanek określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 Pzp. 

Zaistnienie takiej relacji nie musi zostać udowodnione, wystarczające jest jej uprawdopodobnienie w stopniu wzbudzającym uzasadnione podejrzenie wystąpienia takich relacji. 

Wyprzedzając dalsze rozważania, należy wskazać, że podmiotem uprawnionym do weryfikacji okoliczności uzasadniających zaktualizowanie się po stronie osoby zatrudnionej u zamawiającego obowiązku złożenia oświadczenia jest kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu. Powyższy wniosek wynika ze sposobu sformułowania art. 17 ust. 2a Pzp, przewidującego, że osoby te odbierają oświadczenie w określonych ustawowo sytuacjach. 

W konsekwencji jeżeli osoba zatrudniona u zamawiającego poweźmie informacje uzasadniające podejrzenie o konieczności złożenia przez nią oświadczenia, powinna poinformować o tym kierownika zamawiającego lub osobę, której kierownik powierzył czynności w postępowaniu, w celu zweryfikowania przez nie zasadności składania oświadczenia. 

Przystępując do analizy treści, jaką powinno przybrać oświadczenie osoby zatrudnionej u zamawiającego, należy odnotować różnicę zakresu, w jakim nastąpiło odwołanie się w art. 17 ust. 2a Pzp do art. 17 ust. 1 Pzp, i na wystąpienie w tym zakresie rozbieżności. Zgodnie z art. 17 ust. 2a Pzp oświadczenie składane jest, jeżeli zajdzie uzasadnione podejrzenie zaistnienia relacji wskazanych w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 Pzp. Z kolei ustawodawca, determinując jego treść, odwołał się do całości art. 17 ust. 1 Pzp. Należy jednak uznać, że treść oświadczenia powinna korespondować z przesłankami aktualizującymi obowiązek jego złożenia. W konsekwencji treść oświadczenia ograniczają przesłanki zawarte w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 Pzp.

Odnotowania wymaga, że art. 17 ust. 2a Pzp nakazuje złożenie oświadczenia w przedmiocie okoliczności, o których mowa w ust. 1, a nie jak art. 17 ust. 2 Pzp: o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1.

Przyrównując względem siebie przytoczone sformułowania, należy uznać, 
że oświadczenie składane na podstawie art. 17 ust. 2a Pzp nie powinno ograniczać się swą treścią wyłącznie do informacji o wystąpieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 
pkt 2–4 Pzp, ale również zawierać uzasadnienie, w którym składający oświadczenie odniesie się do podejrzeń uzasadniających złożenie oświadczenia. Zakres wyjaśnień uzależniony będzie od konkretnej sytuacji i powodów aktualizujących obowiązek odebrania oświadczenia. Powyższe eksponuje różnicę występującą pomiędzy obowiązkiem złożenia oświadczenia z powodów przewidzianych w art. 17 ust. 2 i art. 17 ust. 2a Pzp. 

Oświadczenie biegłych 

Przepis art. 17 Pzp, na podstawie odesłania zawartego w art. 21 ust. 4 Pzp, znajduje zastosowanie również w przypadku powołania biegłego. Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek komisji przetargowej może powołać biegłych, jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga wiadomości specjalnych.

Przepis ten w niezmienionej wersji obowiązuje od wejścia w życie Pzp. Z kolei art. 17 Pzp został zmodyfikowany nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r., wprowadzającą obowiązek złożenia oświadczeń przez osoby zatrudnione u zamawiającego na podstawie art. 17 ust. 2a Pzp. W rezultacie wątpliwości wzbudza to, czy po wejściu w życie wskazanej nowelizacji treść obowiązku wynikającego z odesłania przez art. 21 ust. 4 Pzp do art. 17 Pzp uległa zmianie. 

We wskazanym kontekście należy zauważyć, że zarówno rola biegłych, jak i krąg podmiotów, które mogą zostać powołane w charakterze biegłego w toku przygotowania oraz przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może kształtować się w różny sposób. Biegli zarówno mogą być członkami komisji przetargowej podejmującymi szereg czynności proceduralnych, jak również wyłącznie służyć głosem doradczym poprzez wyrażanie opinii. Ponadto świadczenia biegłych mogą swym zakresem dotyczyć wyłącznie etapu przygotowawczego, etapu przeprowadzania postępowania, a także obu wymienionych. Biegłym może być zarówno 
osoba (niekoniecznie fizyczna) niepozostająca z zamawiającym w stałej relacji, jak i pracownik zamawiającego lub osoba przez niego zatrudniona na podstawie umowy innej niż pracownicza (zob. wyrok KIO z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1526/15). Zważając na powyższe, należy uznać, że w konkretnej sytuacji faktycznej do biegłych mogą znaleźć zastosowanie zarówno regulacje art. 17 ust. 2, jak i ust. 2a Pzp. 

Zastrzec należy, że nie zawsze biegły będzie obowiązany do złożenia oświadczenia w przedmiocie określonym w art. 17 ust. 1 Pzp (lub ograniczonym do art. 17 ust. 2–4 Pzp). Nie można wykluczyć sytuacji, w której nie zaistnieją kumulatywnie ani przesłanki zawarte w art. 17 ust. 2, ani przewidziane w art. 17 ust. 2a Pzp. W takiej sytuacji biegły nie będzie...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy