Wyłączenie z postępowania

Zgodnie z art. 17 ust. 1 Pzp osoby te podlegają wyłączeniu, jeżeli: 

• ubiegają się o udzielenie tego zamówienia;
• pozostają w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub są związane z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
• przed upływem trzech lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia;
• pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób;
• zostały prawomocnie skazane za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych.

Czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia są czynności wykonywane od wszczęcia postępowania do jego zakończenia. Artykuł 2 pkt 7a Pzp, który definiuje pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia, nie określa momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W kwestii momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozstrzygające jest stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r., sygn. akt: III CZP 103/10, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego: Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy (w brzmieniu tego przepisu obowiązującym od 29 stycznia 2010 r., Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz. 1778), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. także wyrok z dnia 8 sierpnia 2012 r., sygn. akt: KIO 1594/12). Postępowanie kończy się również z jego unieważnieniem. 

Wszczęcie postępowania 

W trybach, w których postępowanie jest wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu i są składane oferty (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, partnerstwo innowacyjne), zamawiający wszczyna postępowanie, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej (zob. art. 40 ust. 1, art. 48 ust. 1, art. 56 ust. 1 oraz art. 60c ust. 1 Pzp). 
W trybie negocjacji bez ogłoszenia zamawiający wszczyna postępowanie, przekazując wybranym przez siebie wykonawcom zaproszenie do negocjacji (art. 63 ust. 1 Pzp). 
W trybie zamówienia z wolnej ręki zamawiający wszczyna postępowanie z przekazaniem zaproszenia do negocjacji. Z zaproszeniem zamawiający przekazuje jednocześnie informacje niezbędne do przeprowadzenia postępowania, w tym istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub wzór umowy (art. 68 ust. 1 Pzp). 
W trybie zapytania o cenę zamawiający wszczyna postępowanie, zapraszając do składania ofert tylu wykonawców świadczących w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, aby zapewnić konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, nie mniej niż pięciu. Wraz z zaproszeniem do składania ofert zamawiający przesyła specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 71 Pzp).
W trybie licytacji elektronicznej zamawiający wszczyna postępowanie, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, na swojej stronie internetowej oraz stronie, na której będzie prowadzona licytacja (art. 75 ust. 1 Pzp).

Czynności w postępowaniu

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych¹: Czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których odnosi się art. 17 ust. 1 Pzp, będą w szczególności czynności związane z wyborem najkorzystniejszej oferty, odrzuceniem oferty, wykluczaniem wykonawców, oceną spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, badaniem ofert – dokonywane od momentu wszczęcia postępowania (które stanowi publikacja ogłoszenia o zamówieniu lub przesłanie zaproszenia do składania ofert lub zaproszenia do negocjacji) do chwili udzielenia zamówienia publicznego (rozumianego jako podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) W konsekwencji obowiązek złożenia oświadczenia o istnieniu lub braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, dotyczy osób, które brały udział w wykonywaniu czynności podejmowanych w ramach postępowania.
I dalej: (…) obowiązek dotyczyć będzie również osoby podpisującej umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. kierownika zamawiającego lub osoby, której powierzono to zadanie w ramach postępowania na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy. Czynność zawarcia umowy w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego stanowi bowiem ostatnią czynność wykonywaną w postępowaniu, a osoby zaciągające zobowiązanie z tego tytułu powinny podlegać weryfikacji pod kątem konfliktu interesów. Powyższy obowiązek nie będzie natomiast dotyczył osób, które realizowały czynności poprzedzające wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takie jak: szacowanie wartości zamówienia lub przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z opisem przedmiotu zamówienia, a także osób, które dokonują czynności o charakterze pomocniczym czy też techniczno-organizacyjnym, które wprost nie mają wpływu na przebieg samej procedury zamówienia publicznego, np. pracowników sekretariatu odbierających korespondencję czy pracowników zamieszczających informacje na temat postępowania na stronie internetowej zamawiającego.
Czynności w postępowaniu nie obejmują natomiast czynności sporządzania protokołu postępowania o udzielenie zamówienia oraz innych czynności faktycznych (np. przygotowanie pomieszczenia, w którym nastąpi otwarcie ofert lub inne czynności o charakterze organizacyjnym).

Troska o bezstronność

Uwagi wymaga pozostawanie z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.
Przesłanka wyłączenia z postępowania określona w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy osoby wykonujące czynności w postępowaniu pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Przykładem takich stosunków faktycznych mogą być wieloletnia znajomość, koleżeństwo, przyjaźń lub relacje: towarzyskie. W art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp ustawodawca użył sformułowania: pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób.

W przypadku art. 17 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp ustawodawca w sposób wyraźny określił stosunki prawne łączące osobę wykonującą czynności w postępowaniu z wykonawcą, których zaistnienie skutkuje wyłączeniem z postępowania: pozostawanie w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub relacje z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz pozostawanie w okresie przed upływem trzech lat od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą lub byłymi członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. 
Przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp ma charakter oceny. Nie jest zatem wystarczające stwierdzenie jakiejkolwiek relacji pomiędzy osobą wykonującą czynności w postępowaniu a wykonawcą. Dopiero ocena okoliczności konkretnego przypadku może stanowić podstawę naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp. W przypadku art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp (może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób) należy kierować się rzeczywistymi relacjami zachodzącymi między osobą wykonującą czynności w postępowaniu a wykonawcą i wpływem tych relacji na sytuację prawną innych wykonawców w postępowaniu oraz wynik postępowania. Nie wystarcza subiektywne przekonanie o wystąpieniu tej przesłanki. Wyłączenie z postępowania na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp wymaga zatem wykazania, że zaistniały stosunek faktyczny uzasadnia wyłączenie z postępowania ze względu na jego wpływ na sytuację prawną innych wykonawców w postępowaniu oraz wynik postępowania (np. wybór oferty). Wątpliwości dotyczące bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu oraz wykonawcy muszą być uzasadnione. 

Charakter przesłanki

Przesłanka, o której mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp, nie może mieć charakteru abstrakcyjnego i prowadzić do sytuacji absurdalnych. W wyroku z dnia 17 grudnia 2002 r., sygn. akt: V Ca 1851/02, odnoszącym się do analogicznego przepisu art. 20 uchylonej ustawy o zamówieniach publicznych, Sąd Okręgowy w Warszawie wskazuje, że norma ta nie wyklucza z udziału w pracach komisji przetargowej osoby, której małżonek jest pracownikiem wykonawcy. Zdaniem sądu okręgowego nie można zgodzić się, że przez udział w komisji przetargowej (osoby) będącej żoną pracownika oferenta doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 20 ustawy o zamówieniach publicznych, a tym samym do naruszenia art. 16 tejże ustawy, przez nieposzanowanie zasady równego traktowania wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Sąd okręgowy stwierdził, że art. 20 nie wyklucza z udziału w pracach po stronie zamawiającego osoby, której małżonek jest pracownikiem oferenta, a tak szerokie rozumienie treści art. 20 ust. 1 pkt 3 ustawy o zamówieniach publicznych zaprezentowane przez zespół arbitrów nie znajduje uzasadnienia w wykładni tego przepisu, a ponadto, że takie jego rozumienie prowadziłoby do wyłączenia w sposób nieuzasadniony, szczególnie w małych miejscowościach, z postępowań o udzielenie zamówień publicznych działających na danym terenie podmiotów gospodarczych.
W przypadku art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp nie bez znaczenia jest ocena okoliczności faktycznych i prawnych związanych z samym postępowaniem i ich wpływ na wynik postępowania. W wyroku z 2 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1037/11, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do przepisu art. 17 ust. 3 Pzp dotyczącego powtórzenia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjętych przez osobę podlegającą wyłączeniu po powzięciu przez nią wiadomości o okolicznościach, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, zwróciła uwagę, że: W przypadku podejmowania przez zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, w związku z art. 17 ust. 3 Pzp, wpływ naruszeń przepisów ustawy, dokonania czynności w postępowaniu przy udziale osoby podlegającej wyłączeniu, na wynik postępowania nie może mieć czysto spekulatywnego charakteru, lecz musi prowadzić do rzeczywistej zmiany wyniku lub realnej możliwości zaistnienia takiej sytuacji. Przez wynik postępowania rozumie się, co do zasady, w postępowaniach jednoetapowych – wybór najkorzystniejszej oferty, a w postępowaniach wieloetapowych – ustalenie kręgu wykonawców uprawnionych do wzięcia udziału w kolejnym etapie postępowania. 
Istotne jest zatem, jaki wpływ na wynik postępowania ma znajomość, koleżeństwo, przyjaźń lub inna relacja towarzyska osoby wykonującej czynności w postępowaniu z wykonawcą. Wpływ musi być realny. W art. 24 nowej dyrektywy 2014/24/UE pojęcie konfliktu interesów obejmuje co najmniej każdą sytuację, w której członkowie personelu instytucji zamawiającej lub dostawcy usług w zakresie obsługi zamówienia biorący udział w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia lub mogący wpłynąć na jego wynik mają – bezpośrednio lub pośrednio – interes finansowy, ekonomiczny lub inny interes osobisty, który postrzegać można jako zagrażający ich bezstronności i niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia. 

Podsumowanie

Stosownie do treści art. 17 ust. 2 Pzp osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązane są złożyć, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia, w formie pisemnej oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w ust. 1 tego przepisu. Przed odebraniem oświadczenia kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, musi uprzedzić osoby składające oświadczenie o odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. 
Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po stronie zamawiającego lub mogące mieć wpływ na jego wynik oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z tego postępowania, a także niewyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osoby podlegającej wyłączeniu na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych. Przepis art. 17 ust. 2 Pzp nie precyzuje, w jakiej formie informacja ta powinna zostać przekazana. Z uwagi jednak na zasadę pisemności postępowania, określoną w art. 9 ust. 1 Pzp, zgodnie z którą, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej, przyjąć należy, że czynność ta powinna również przybrać formę pisemną.