Zdaniem UZP udzielenie zamówienia jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia. Praktyczny wymiar tej niespodziewanej zmiany podejścia dotyczy pytania, czy kierownik zamawiającego lub jego pełnomocnik, który podpisuje umowę, musi również złożyć pisemne oświadczenie o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych. W związku z nowym podejściem UZP odpowiedź brzmi: tak. Stanowisko to opisano następująco:
POLECAMY
Czynnościami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których odnosi się art. 17 ust. 1 Pzp, będą w szczególności czynności związane z wyborem oferty najkorzystniejszej, odrzuceniem oferty, wykluczaniem wykonawców, oceną spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, badaniem ofert – dokonywane od momentu wszczęcia postępowania (które stanowi publikacja ogłoszenia o zamówieniu lub przesłanie zaproszenia do składania ofert lub zaproszenia do negocjacji) do chwili udzielenia zamówienia publicznego (rozumianego jako podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego). Kwestia momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiła przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt: III CZP 103/10), stwierdził, iż: (…) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy Pzp, zgodnie z treścią art. 2 ust. 7a ustawy w brzmieniu obowiązującym od dnia 29 stycznia 2010 r. (…), da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych rozpoczynający się z chwilą ogłoszenia o zamówieniu przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy. Przepis nie określa chwili zakończenia tego postępowania, ale treść ustawy nie pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (…).
W konsekwencji obowiązek złożenia oświadczenia o istnieniu lub braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, dotyczy osób, które brały udział w wykonywaniu czynności podejmowanych w ramach postępowania. Obowiązek ten dotyczyć będzie również osoby podpisującej umowę w sprawie zamówienia publicznego, tj. kierownika zamawiającego lub osoby, której powierzono to zadanie w ramach postępowania na podstawie art. 18 ust. 2 ustawy. Czynność zawarcia umowy w przedmiocie realizacji zamówienia publicznego stanowi bowiem ostatnią czynność wykonywaną w postępowaniu, a osoby zaciągające zobowiązanie z tego tytułu powinny podlegać weryfikacji pod kątem konfliktu interesów.
W poprzednim brzmieniu
Powyższa opinia zmienia dotychczasowe podejście Urzędu Zamówień Publicznych do tej kwestii. Do chwili wydania nowej opinii UZP uznawał, że osoba, która nie wykonywała żadnej czynności w postępowaniu, a tylko podpisywała umowę, nie musi podpisywać oświadczenia z art. 17 ust. 2 Pzp, a momentem zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty. Opublikowana kilka lat wcześniej opinia pt. „Zakończenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a obowiązek złożenia oświadczenia (ZP-11) o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia z postępowania (art. 17 ust. 2 Pzp)”1 analizowała definicję postępowania o udzielenie zamówienia z art. 2 pkt 7a Pzp, mówiącą, że przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub – w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki – wynegocjowania postanowień takiej umowy. Zdaniem UZP celem postępowania było dokonanie wyboru oferty wykonawcy:
(...) cel procedur udzielania zamówień publicznych zostaje osiągnięty już z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 Pzp). W tym stanie rzeczy istotne z punktu zastosowania procedur udzielania zamówień publicznych nie jest zawarcie samej umowy (udzielenie zamówienia publicznego), lecz wybór wykonawcy, któremu może być udzielone zamówienie (wybór najkorzystniejszej oferty). Powyższe stanowisko w pełni potwierdza brzmienie art. 7 ust. 3 Pzp, który stanowi, iż zamówienia publicznego udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
(…) Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowi czynność prawną odrębną od samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podlegającą ocenie według reguł prawa cywilnego (por. art. 702 § 3 w zw. z art. 703 § 3 k.c.), tj. nie stanowi „czynności w postępowaniu” (por. art. 17 ust. 1 i 2 in principio Pzp). Zawarcie umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma na celu nawiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy prowadzi zatem do zaciągnięcia przez zamawiającego zobowiązania o charakterze cywilnoprawnym i z tych względów stanowi jedynie pochodną wyboru najkorzystniejszej oferty albo uzgodnienia treści przyszłej umowy – w przypadku postępowań prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, iż za moment zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać chwilę dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie chwilę zawarcia umowy (udzielenia zamówienia publicznego), albowiem to z chwilą wyboru najkorzystniejszej oferty realizuje się cel postępowania, tj. wskazanie wykonawcy, z którym może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie w odniesieniu do zamówień udzielanych w trybie zamówienia z wolnej ręki ustawodawca powiązał skutek w postaci zakończenia postępowania z chwilą ustalenia warunków przyszłej umowy, a nie z chwilą jej zawarcia (arg. z art. 2 pkt 7a Pzp).
(…) Rekapitulując, należy stwierdzić, iż zawarcie umowy, jako czynność podejmowana po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mająca na celu nawiązanie stosunku prawnego (zaciągniecie zobowiązania) z wykonawcą wyłonionym w wyniku zakończonego postępowania, nie rodzi po stronie osoby podpisującej umowę obowiązku złożenia oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności stanowiących podstawę wyłączenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp.
Różne opinie
Analizując powyższe, diametralnie różne opinie, można jednak uznać, że „stara” opinia w logiczniejszy i rozsądniejszy sposób podchodziła do tematu ram czasowych postępowania o udzielenie zamówienia oraz braku potrzeby składania oświadczeń przez osoby, które podpisują umowę, a nie wykonywały wcześniej żadnych czynności w postępowaniu. Samo rozróżnienie pojęć postępowania o udzielenie zamówienia oraz udzielenia zamówienia, wskazuje, że są to dwa odrębne elementy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest – zgodnie z definicją zawartą w ustawie Pzp – ciągiem czynności, od wszczęcia postępowania, aż do wyboru oferty lub wynegocjowania warunków umowy. Na tym polega „postępowanie”, że chodzi tu o konkretną, określoną w czasie procedurę, proces, cykl działań i zachowań mających jakiś cel. Tym celem jest podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli jego udzielenie. Samo postępowanie ma doprowadzić do możliwości jego udzielenia, stąd pojęcie postępowania o udzielenie zamówienia. Kierując się tymi logicznymi przesłankami, doktryna Prawa zamówień publicznych podzielała w większości, jak się wydaje, ten pogląd.
W najnowszym wydaniu Komentarza do Prawa zamówień publicznych autorstwa Włodzimierza Dzierżanowskiego, Jarosława Jerzykowskiego i Małgorzaty Stachowiak można przeczytać: Za zakończenie postępowania uznać należy natomiast wybór najkorzystniejszej oferty, wynegocjowanie warunków umowy, jak również unieważnienie postępowania oraz zakończenie procedury bez zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego1.
Józef Edmund Nowicki w swoim komentarzu przywołuje uzasadnienie do projektu zmiany ustawy Pzp, opisujące cel wprowadzenia legalnej definicji postępowania o udzielenie zamówienia:
Już na etapie prac legislacyjnych, w uzasadnieniu do noweli z dnia 2 grudnia 2009 r., w druku sejmowym nr 2310, s. 3, w „Części szczegółowej uzasadnienia” zwrócono uwagę, że: zaproponowana definicja uwzględnia zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór oferty najkorzystniejszej, i usuwa wątpliwości pojawiające się dotychczas w doktrynie odnośnie do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...) powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu stanowi również sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast czynności sporządzenia protokołu czy zawarcia umowy nie stanowią czynności postępowania, gdyż nie są podejmowane w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Sporządzenie protokołu służy wyłącznie utrwaleniu jego przebiegu, a zawarcie umowy to czynność będąca konsekwencją przeprowadzonego postępowania2.
Takie samo stanowisko zajmuje Paweł Granecki: Należy przy tym wskazać, że z przepisów ustawy wynika, iż wybór wykonawcy zamówienia publicznego opiera się na wyborze najkorzystniejszej oferty (por. z art. 91 Pzp), w konsekwencji czego cel procedur udzielania zamówień publicznych należy uznać za osiągnięty już z chwilą dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 92 Pzp)3, oraz Jerzy Pieróg: Natomiast zakończenie następuje w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty. (...) Najważniejszym wnioskiem wypływającym z tak sformułowanej definicji jest potwierdzenie tezy prezentowanej w doktrynie m.in. przez
autora, że umowa nie jest elementem postępowania o zamówienie publiczne4.
Nagła zmiana
Skąd więc nagła zmiana stanowiska UZP? Najprawdopodobniej wynika ona z zacytowanej w „nowej” opinii UZP uchwały Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 2010 r. (sygn. akt: III CZP 103/10), mówiącej, że: postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W cytowanej uchwale Sąd Najwyższy zajmował się tematem opłaty od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, nie zaś kwestią oświadczenia, o którym mowa w art. 17 Pzp. To prawda, że SN stanowczo wyraził się co do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia, ale stanowisko to nie przekonuje wszystkich przedstawicieli doktryny Pzp i orzecznictwa. Wspomniany wyżej Jerzy Pieróg odważnie stwierdza, że ta teza Sądu Najwyższego: jest odosobniona i brak dla niej głębszego uzasadnienia5.
W wydanym później wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach6 znalazło się stwierdzenie: Przepis ten jednoznacznie przesądza o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się z chwilą osiągnięcia jego celu gospodarczego, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (lub wynegocjowania postanowień tej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Główna Komisja Orzekająca w sprawie dyscypliny finansów publicznych, w orzeczeniu z dnia 14 kwietnia 2011 r., stwierdziła zaś: Główna Komisja Orzekająca zauważa, że ostatnią czynnością postępowania jest dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz podanie do publicznej wiadomości informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 91 i 92 Pzp), względnie unieważnienie postępowania (art. 93 Pzp). Czynności uprzednie i następcze nie są już postępowaniem o udzielenie zamówienia7.
Powyższe orzeczenie GKO jest o tyle ważne, że dotyczy kwestii braku obowiązku składania oświadczenia o niepodleganiu wyłączeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 Pzp.
Oświadczenia takie składają tylko osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro osoba występująca po stronie zamawiającego wyłącznie podpisuje umowę w sprawie zamówienia publicznego, a nie wykonywała wcześniej żadnych innych czynności w tym postępowaniu, nie ma obowiązku składania powyższego oświadczenia.
Za takim podejściem przemawiają argumenty celowościowe, które legły u podstaw składania takich oświadczeń w postępowaniu. Zamawiający musi zapewnić w postępowaniu udział osób gwarantujących bezstronność i obiektywizm. Niewyłączenie się z postępowania osoby, wobec której jest spełniona choćby jedna z przesłanek opisanych w art. 17 ust. 1 Pzp, spowodowałaby podejrzenie o jej pracę w przetargu jako osoby niegwarantującej neutralności w stosunku do wykonawcy. Nie można dopuścić, aby powstały podejrzenia, że w wybór wykonawcy zaangażowani są ludzie, którzy mogliby potencjalnie faworyzować lub dyskryminować któregokolwiek z wykonawców. W rzeczywistości jednak taki brak bezstronności może mieć miejsce tylko w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Gdy wybór został dokonany zgodnie z prawem, zamawiający musi podpisać umowę z wybranym wykonawcą. Wówczas, niezależnie kto po stronie zamawiającego taką umowę podpisze, nie będzie stronniczy, bowiem umowa musi być zawarta niezależnie od woli zamawiającego. Nie ma sensu sztuczne wyłączanie się z „postępowania”, tylko po to aby w imieniu zamawiającego widniał podpis innej osoby. Zasady logiki i zdrowego rozsądku u każdego „zamówieniowca” powinny być tak samo obecne, jak znajomość przepisów prawa, zwłaszcza w sytuacji gdy znaczna część doktryny i orzecznictwa przychyla się do poglądu, że podpisanie umowy nie jest elementem postępowania o udzielenie zamówienia, a osoba podpisująca umowę i niewykonująca innych czynności w postępowaniu nie musi składać oświadczenia z art. 17 ust. 2 Pzp. Stąd uzasadnione wydaje się ponowne rozważenie w UZP treści opublikowanej opinii „Nowe podejście do badania konfliktu interesów”.
