Zgodnie z regulacją prawa krajowego omawiana podstawa wykluczenia może znaleźć zastosowanie w odniesieniu do wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Ustawodawca krajowy zdecydował się nadać omawianej podstawie wykluczenia charakter fakultatywny, w związku z tym może ona znaleźć zastosowanie wyłącznie w przypadku przewidzenia jej w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji.
POLECAMY
Znaczące lub uporczywe niedociągnięcia
Orzecznictwo Izby w roku 2017 wyjaśniło przesłankę istotnego stopnia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Ukształtował się pogląd, zaprezentowany m.in. w uzasadnieniu wyroku z 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17, zgodnie z którym przesłanki „istotności” niewykonania lub nienależytego wykonania umowy nie należy utożsamiać wyłącznie z określonym stopniem wykonania tej umowy pod względem wartościowym czy rzeczowym. Znaczenie ma bowiem art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, w którym jest mowa o znaczących lub uporczywych niedociągnięciach w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy.
W związku z powyższym regulacja art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp obejmuje swym zakresem także przypadki świadczenia nieodpowiadającego istotnym dla zamawiającego wymaganiom, które były zapisane w umowie, a także powtarzające się nagminnie takie same wady świadczenia wykonawcy, choćby nie w zakresie najistotniejszych wymagań, w tym notoryczne niedochowanie terminu wykonania zamówienia (także wyroki z 9 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 706/17, czy z 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1166/17).
Izba podkreślała doniosłość spoczywającego na zamawiającym obowiązku ustalenia wszystkich przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz odniesienia się do nich w treści uzasadnienia informacji o czynności wykluczenia. Stwierdzono, iż brak wykazania przez zamawiającego chociażby jednej z przesłanek uregulowanych przez ustawodawcę w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wyłącza możliwość wykluczenia wykonawcy na jego podstawie (wyroki z: 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 741/17, KIO 746/17, 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 782/17, 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1166/17, 19 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2095/17, 11 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2522/17).
Z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
Z analizy stanów faktycznych spraw rozpoznawanych przez Izbę wynika, iż szczególne trudności napotykała konieczność wykazania przez zamawiających przesłanki, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, oraz przesłanki istotności niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zamawiający podejmowali decyzję o zastosowaniu przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp wyłącznie na podstawie posiadanych informacji, że z danym wykonawcą inny zamawiający rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego, odstępując od ustalania pozostałych przesłanek składających się na tę podstawę wykluczenia.
Izba uznawała, iż wobec zaniechania przez zamawiającego wykazania wszystkich przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania czynność ta została przez niego dokonana z naruszeniem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (wyroki z: 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 741/17, KIO 746/17, 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1166/17, 19 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2095/17). W orzecznictwie Izby prezentowano pogląd, że zamawiający nie może opierać się wyłącznie na informacji otrzymanej od innego zamawiającego, musi dokonać własnej oceny pod kątem ziszczenia się wszystkich przesłanek wykluczenia wykonawcy wskazanych przez ustawodawcę (wyroki z: 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 741/17, KIO 746/17, 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1166/17). Izba za spóźnione uznawała wykazywanie przesłanek wykluczenia przez zamawiającego dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie czynności
Znaczenie treści uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy było przez Izbę poruszane również na płaszczyźnie proceduralnej, tj. w kontekście zakresu zaskarżenia i rozpoznania odwołania przez Izbę (wyroki z: 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 741/17, KIO 746/17, 11 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2522/17). Wskazywano, iż w ramach postępowania odwoławczego ocenie Izby poddawana jest czynność zamawiającego wynikająca z treści przekazanego wykonawcy zawiadomienia, z uwzględnieniem wskazanej tam podstawy prawnej i faktycznej. Tylko od takiej czynności wykonawcy przysługuje uprawnienie do złożenia odwołania i podniesienia zarzutów opartych na wskazanych przez zamawiającego podstawach. W konsekwencji treść uzasadnienia czynności wykluczenia warunkuje również zakres rozpoznania sprawy przez Izbę.
Z wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp związana jest wprowadzona ustawą nowelizującą nowa instytucja przewidująca możliwość tzw. samooczyszczenia wykonawcy (self-cleaning). Została ona uregulowana w przepisach art. 24 ust. 8–10 Pzp i polega na możliwości przedstawienia przez wykonawcę, co do którego zachodzi podstawa wykluczenia, dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Zasady wykazania przez wykonawcę podjęcia działań naprawczych budzą dylematy widoczne w orzecznictwie. Jednym z nich jest kwestia przyznania przez wykonawcę faktu popełnienia deliktu jako warunku koniecznego uznania procedury tzw. samooczyszczenia za skuteczną. Za takim poglądem opowiedziała się Izba w wyrokach z 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 139/17, oraz z 8 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1034/17. Odmienne stanowisko, zaprezentowane w wyroku z 9 maja 2017 r., sygn. akt KIO 706/17, zostało wywiedzione z istoty (celu) instytucji samooczyszczenia, jaką jest konieczność wykazania przez wykonawcę jego rzetelności, tj. udowodnienia podjęcia wszelkich możliwych działań nakierowanych na to, aby sytuacje skutkujące zaistnieniem wobec niego podstawy wykluczenia nie wystąpiły w przyszłości.
Sygnalizacja zamiaru
W związku z rozpoznawaniem zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp pojawiło się także zagadnienie (wspólne dla wszystkich podstaw wykluczenia), czy zamawiający jest zobowiązany do sygnalizacji wykonawcy zamiaru wykluczenia go z postępowania.
Sygnalizacja ta może polegać, po pierwsze na wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia treści JEDZ w zakresie odnoszącym się do określonej podstawy wykluczenia, a po drugie – na poinformowaniu go o stwierdzeniu występowania podstawy wykluczenia i umożliwieniu mu przedstawienia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp (wyrok z 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 163/17). W orzecznictwie Izby zaprezentowany został również pogląd, że przed podjęciem czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania zamawiający obowiązany jest umożliwić mu wykazanie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia (wyrok z 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1166/17).
W wyroku z 23 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2106/17, Izba opowiedziała się za poglądem, zgodnie z którym zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania wykonawcy do przedstawienia dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, co oznacza, że ich przedstawienie na etapie oceny podmiotowej jest obowiązkiem wykonawcy.
W omawianych rozstrzygnięciach istotne znaczenie mają niezwykle złożone i skomplikowane stany faktyczne poszczególnych sporów odwoławczych, zwłaszcza w sytuacji gdy strony postępowania przed Izbą są jednocześnie w trakcie sporu sądowego dotyczącego poprzedniej umowy. Oświadczenia składane w postępowaniu odwoławczym związane z okolicznościami faktycznymi i ocenami prawnymi badanymi przez sąd mogą mieć znaczenie dla rezultatów postępowania sądowego. Z analizy treści wnoszonych do Izby odwołań wynika, iż zarzuty odnoszące się do podstawy wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp często są podnoszone łącznie z zarzutami naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Podsumowanie
W orzecznictwie KIO zwrócono uwagę, że powiązanie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z zarzutami dotyczącymi art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp rodzi ten skutek procesowy, że brak potwierdzenia zarzutu zaniechania wykluczenia z powodu nienależytego wykonania lub niewykonania umowy oznacza, że zamawiający nie został wprowadzony w błąd przez wykonawcę (wyroki z 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 782/17, z 12 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1992/17). Na podkreślenie zasługuje fakt, że dla wyniku postępowania odwoławczego dotyczącego wykluczenia wykonawcy z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przesądzające znaczenie ma rozkład ciężaru dowodu oraz wynikające z niego powinności stron postępowania. Dotyczy to z jednej strony odwołującego – w przypadku gdy w odwołaniu stawiany jest zarzut zaniechania wykluczenia innego wykonawcy (wyrok z 9 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 706/17), a z drugiej strony zamawiającego – w sytuacji gdy odwołanie wnosi wykonawca, w odniesieniu do którego zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania (wyrok z 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1166/17). Znaczenie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp dla prawidłowego i efektywnego udzielania zamówień publicznych pozwala oczekiwać kolejnych rozstrzygnięć na tle nowych stanów faktycznych.
