Związanie ofertą a wykluczenie

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi
(Dz. U. z 2004 r., L 134, s. 114 – wyd. spec. w jez. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132). Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy spółkami SG i SK, działającymi wspólnie jako jeden oferent (określanymi dalej łącznie jako S.) a Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu, popieraną przez wykonawców R. i Z. w przedmiocie decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia publicznego wykonawcy Z. Wykonawca S., jako oferent, zakwestionował udzielenie tego zamówienia.

Przedmiotem zamówienia była usługa utrzymania drogi ekspresowej wokół Poznania. Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu, opublikowanym w 2015 r., wartość zamówienia przekraczała próg określony w art. 7 dyrektywy 2004/18. Zgodnie z tym ogłoszeniem minimalny termin związania wykonawców ofertą wynosił 90 dni od dnia upływu terminu do składania ofert. Ponadto w celu wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy byli zobowiązani do wniesienia wadium.

W kwestii przedłużenia terminu związania ofertą art. 85 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do czasu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak termin ten nie może przekroczyć – w zależności od wartości zamówienia – 30, 60 lub 90 dni.

W odpowiedzi na ogłoszenie oferty złożyło ośmiu wykonawców, w tym S. i Z. W trakcie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia instytucja zamawiająca zwróciła się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertami na okres 60 dni. Jeden z wykonawców, który nie zastosował się do tego wezwania, został wykluczony z przetargu. Pozostali przedłużyli związanie ofertą na żądany okres. Okres ten upłynął, jednak postępowanie nie dobiegło końca. Mimo to większość wykonawców, w tym Z., sukcesywnie samodzielnie przedłużała terminy związania ofertą, a także ważności wadium, do czasu podjęcia decyzji przez instytucję zamawiającą. Ostatecznie zamówienie zostało udzielone wykonawcy Z.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1. Czy art. 2 dyrektywy 2004/18, przy zastosowaniu również zasady proporcjonalności, należy interpretować w ten sposób, że:
   a) przepis ten zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, w przypadku gdy sankcja taka nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca jest zainteresowany zawarciem umowy,
   b) pomimo niedokonania oficjalnej czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, o której mowa w lit. a, przepis ten zezwala na uznanie, że oferta wykonawcy wygasła z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany, gdy uznanie wygaśnięcia oferty i zakaz zawarcia umowy nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia?
2. Czy art. 2 dyrektywy 2004/18, z zastosowaniem również zasady proporcjonalności, należy interpretować w ten sposób, że zezwala on na żądanie przez zamawiających utrzymania przez wykonawców ważności wniesionego wadium zabezpieczającego ofertę, bez możliwości przerwy, aż do chwili zawarcia umowy, bez określenia w przepisach, ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia maksymalnego, racjonalnego okresu, w którym wykonawcy zobowiązani są do utrzymania ważności wniesionego wadium?

Ramy prawne

Trybunał sprawiedliwości w celu rozstrzygnięcia tych kwestii poruszał się przede wszystkim w obrębie wskazanych poniżej ram prawnych.

Uwzględnił w pierwszym rzędzie art. 2 dyrektywy 2004/18, zatytułowany Zasady udzielania zamówień, który stanowi, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. Treść tego przepisu jest zbieżna z treścią art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. z 2004 r., L 134, s. 1 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 19).

Wykorzystano też odniesienia do przepisów prawa polskiego. Przykładowo art. 2 dyrektywy 2004/18 i art. 10 dyrektywy 2004/17 implementuje w prawie polskim art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177). Zgodnie z tym przepisem, w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu rozpatrywanego w postępowaniu głównym, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

W kwestii przedłużenia terminu związania ofertą art. 85 ust. 1 Pzp stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do czasu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak termin ten nie może przekroczyć – w zależności od wartości zamówienia – 30, 60 lub 90 dni. Zgodnie z przepisami ust. 2 tego artykułu wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może się o to zwrócić tylko raz, na okres nie dłuższy niż 60 dni. Stosownie do ust. 4 rzeczonego artykułu przedłużenie tego terminu jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo – jeżeli nie jest to możliwe – z wniesieniem nowego wadium.

Artykuł 24 ust. 2 pkt 2 Pzp wymienia okoliczności, w których wyklucza się wykonawcę. Należy do nich sytuacja, w której wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą na wniosek zamawiającego. Natomiast – jak wynika z postanowienia odsyłającego – skutku takiego nie przewiduje ani przytoczony art. 24, ani inne artykuły, w odniesieniu do braku przedłużenia terminu związania ofertą w innych przypadkach, czyli nie na wniosek zamawiającego.

W kwestii wadium art. 45 Pzp stanowi, że zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w ustawie lub przekracza je. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Artykuł 46 ust. 1 Pzp stanowi natomiast, że po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana. Artykuł 184 Pzp zobowiązuje wykonawcę, którego ofertę wybrano, do przedłużenia okresu ważności wadium na okres postępowania w sprawie odwołania.

Przejrzystość i równe traktowanie

Zgodnie z art. 99 regulaminu postępowania, jeżeli pytanie skierowane w trybie prejudycjalnym jest identyczne z pytaniem, w którego przedmiocie Trybunał już orzekał, jeżeli odpowiedź na pytanie prejudycjalne można wywieść w sposób jednoznaczny z orzecznictwa lub jeżeli odpowiedź na pytanie prejudycjalne nie pozostawia żadnych uzasadnionych wątpliwości, Trybunał może w każdej chwili, na wniosek sędziego sprawozdawcy i po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, orzec w formie postanowienia z uzasadnieniem.

Odpowiedź na pytania przedstawione przez sąd odsyłający można wywieść w sposób jednoznaczny z orzecznictwa Trybunału, w szczególności z jego wyroku z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo (C-27/15, EU:C:2016:404), należy więc zastosować przytoczony powyżej przepis proceduralny.

Trybunał może w każdej chwili, na wniosek sędziego sprawozdawcy i po zapoznaniu się ze stanowiskiem rzecznika generalnego, orzec w formie postanowienia z uzasadnieniem.

W tym względzie należy – po pierwsze – przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej.

Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by – po pierwsze – umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre – by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i przytoczone tam orzecznictwo, a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C: 016:404, pkt 36).

Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C-228/04, EU:C:2006:94, pkt 32, a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37).

Ponadto dyrektywa 2004/18 stanowi, w pkt 17 załącznika VII A dotyczącego informacji, które należy zamieścić w ogłoszeniach o zamówieniach publicznych, że: kryteria kwalifikacji dotyczące podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą doprowadzić do ich wykluczenia z danego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia, powinny być określone w ogłoszeniu o zamówieniu (wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 38). Tym samym, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału, na mocy art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła (wyroki: z dnia 10 pażdziernika 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40; z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 42, a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 39).

Niekorzystne warunki

Warunek dotyczący upływu terminu związania oferta w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów, jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych (zob. wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 46).

Zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone 

W tym względzie Trybunał orzekł już, że zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu z przetargu publicznego wykonawcy, któremu zarzucono niedopełnienia obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk (zob. wyrok z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 51). Zasady te tym bardziej stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdy z powodu rozbieżnych stanowisk w orzecznictwie krajowym warunek, którego przestrzeganie jest wymagane, nie wynika nawet z wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez właściwe sądy.