Wykluczenie szkodzących środowisku

Z załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) – jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) wynika, że w jego części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C w rubryce „Informacje dotyczące ewentualnej niewypłacalności, konfliktu interesów lub wykroczeń zawodowych”, w miejscu przeznaczonym na udzielenie przez wykonawców odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy? – zamawiający zamieścił odpowiedź: „Nie dotyczy”. W konsekwencji dwaj wykonawcy (tj. spółdzielnie mleczarskie MI i MP), którzy złożyli oferty w kontrolowanym postępowaniu, posługując się przygotowanym przez zamawiającego wzorem, złożyli JEDZ z taką właśnie odpowiedzią w stosownej rubryce.

Poproszony o wyjaśnienie powyższego zamawiający pismem z 12 grudnia 2016 r. wskazał: Powyższe działanie zamawiającego znajduje swoje uzasadnienie w treści Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Zgodnie z treścią instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do tego rozporządzenia, w informacji dotyczącej wypełniania części III „Kryteria wykluczenia”, sekcja A dotyczy obligatoryjnych podstaw wykluczenia (zgodnie z art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE), które dotyczą podstaw związanych z wyrokami skazującymi za przestępstwo, sekcja B dotyczy obligatoryjnych podstaw wykluczenia (zgodnie z art. 57 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE), związanych z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne, natomiast sekcja C dotyczy fakultatywnych podstaw wykluczenia (zgodnie z art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE), związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. (…) Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie przewidział jako podstawy wykluczenia sytuacji, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5, 6 i 7 Pzp. W związku z powyższym nie wymagał od wykonawców podania informacji na ten temat w dokumencie JEDZ. (…) Zamawiający nie wzywał też wykonawców do uzupełnienia dokumentu JEDZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, w powyższym zakresie.

Do pisma wyjaśniającego zamawiający dołączył oświadczenie wykonawcy – spółdzielni MP – o nienaruszeniu obowiązków w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego ani prawa pracy. Nie uzupełniono natomiast analogicznego oświadczenia złożonego przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, tj. spółdzielni MV. Mając na względzie te wyjaśnienia, należy wskazać, iż zgodnie z treścią instrukcji, na którą powołuje się zamawiający, a która stanowi załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r., podstawy wykluczenia wskazane w części III „Kryteria wykluczenia”, sekcja C – „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” mogą być zastosowane jako obligatoryjne, o ile tak postanowi państwo członkowskie (instytucje zamawiające mogą zostać zobowiązane przez swoje państwa członkowskie do zastosowania tych podstaw wykluczenia).

Przesłanki badania podstaw

Zgodnie z regulacjami zarówno dyrektyw, jak i wskazanego rozporządzenia, w ustawie Pzp ustawodawca przewidział przesłanki obligatoryjne i fakultatywne do badania podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, które wiążą się z naruszeniem obowiązków w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy.

Ponadto na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp zobowiązano zamawiającego do wykluczenia z postępowania wykonawców, jeżeli osoby występujące po stronie wykonawcy zostały prawomocnie skazane m.in. za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769). Powyższe wykluczenia mają charakter obligatoryjny i wykonawcy zobowiązani są zawsze składać oświadczenie w tym zakresie.

Ponadto w ramach przesłanek fakultatywnych ustawodawca przewidział w art. 24 ust. 5 pkt 5–7 Pzp podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy, jeśli:

• osoby występujące po jego stronie zostały prawomocnie skazane za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 zł;
• wobec wykonawcy wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 zł.

Wskazana wyżej podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, a o złożeniu oświadczenia w tym zakresie można mówić tylko wtedy, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia w ogłoszenia o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

W JEDZ, w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C w rubryce „Informacje dotyczące ewentualnej niewypłacalności, konfliktu interesów lub wykroczeń zawodowych” wykonawcy są zawsze zobowiązani do udzielenia odpowiedzi na pytanie: Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy? ze względu na fakt, iż w ten sposób potwierdzają (lub nie) spełnianie przesłanek obligatoryjnych wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp. Zarazem (o ile zamawiający tego zażąda) w tym samym miejscu wykonawcy potwierdzają (lub nie) spełnianie przesłanek fakultatywnych wykluczenia wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 5–7 Pzp (przy czym taka sytuacja w przedmiotowym postępowaniu nie ma miejsca).

Oświadczenie wraz z ofertą

Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:

1. nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2. spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

Ponadto, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia bądź udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Jednocześnie, ze względu na fakt, iż wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 Pzp złożył stosowne dokumenty potwierdzające, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 Pzp, Prezes UZP nie wydaje w tym zakresie zaleceń pokontrolnych, a naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp uznaje za niemające wpływu na wynik postępowania.

Żądane zaświadczenia

Jak wynika z treści pkt XI.B.3.1 SIWZ, zamawiający na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia żądał od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, złożenia m.in. dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), tj.:

• zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;
• zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności, lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.

W pkt IX.1 i 2 SIWZ zamawiający wskazał, iż z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12–23 Pzp. Przewidział on ponadto fakultatywną przesłankę wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Nie przewidział natomiast fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, zgodnie z którym zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne bądź zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Wezwanie do złożenia dokumentów

Pismem z 10 listopada 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia m.in. ww. dokumentów wskazanych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia. Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1. spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2. spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
3. brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 lub przekracza je, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Ze względu na to, iż wymagane przez zamawiającego zaświadczenia urzędu skarbowego i właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS nie są dokumentami potwierdzającymi niepodleganie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12–23 Pzp oraz 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, postawiony przez zamawiającego wymóg przedłożenia ww. dokumentów stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp. Żądanie złożenia ich przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, stanowi jednocześnie naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp.

Wprowadzone zmiany

Jak wynika z dokumentacji postępowania, ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej 21 września 2016 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym w dniu UE 23 września 2016 r. pod numerem 2016/S 184-329606. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia była udostępniona na stronie internetowej zamawiającego od 27 września 2016 r. do 8 listopada 2016 r.

W sekcji VII.2 „Inne dodatkowe informacje” ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 września 2016 r. pod numerem 2016/S 188-337185 wynika, że zamawiający zmienił m.in. termin składania i otwarcia ofert (z dnia 3 listopada 2016 r. na dzień 8 listopada 2016 r.), wskazując, że: powyższa zmiana wynika z opóźnienia w udostępnieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej zamawiającego. Ogłoszenie zostało opublikowane 23.09.2016 r., a specyfikacja została udostępniona 4 dni później, tj. 27.09.2016 r. Wymienione w niniejszym sprostowaniu terminy zostały przesunięte o 5 dni.

Bez wykazu

W ogłoszeniu o kontrolowanym zamówieniu nie został zamieszczony wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Zgodnie z pkt XI.B.3.1 SIWZ („Dokumenty składane po otwarciu ofert”) od wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania, zamawiający żądał:

• dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 (tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp), 2–6 i 10 rozporządzenia;
• w stosunku do wykonawców zagranicznych – dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 (bez informacji albo dokumentu w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp) i 2 lit. a i b, ust. 3 i § 8 (bez informacji albo dokumentu w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp) rozporządzenia.

Zgodnie z dyspozycją art. 40 ust. 1 Pzp zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 41 pkt 7a Pzp ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw wykluczenia. Z przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający ma obowiązek wskazać w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia. Zaniechanie wskazania tych informacji stanowi naruszenie art. 41 pkt 7a Pzp.

Wymóg złożenia JEDZ

O udzielenie kontrolowanego zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz którzy nie podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12–23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp (tj. z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego).

Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu zamawiający wymagał w pkt XI.A SIWZ przedstawienia wraz z ofertą oświadczeń, o których mowa w art. 25a ust. 2, art. 25a ust. 3 pkt 1, art. 25a ust. 6 Pzp (tj. aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia; w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienia, oświadczenie w formie JEDZ miał złożyć każdy członek konsorcjum).

Treść powyższego zastrzeżenia zamawiającego odnośnie do konieczności wypełniania JEDZ przez podmioty trzecie w zakresie wszystkich fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania jest nieprawidłowa.

Stosownie do dyspozycji art. 22a ust. 3 Pzp zamawiający ma obowiązek ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe bądź ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz zbadać, czy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego potencjał nie zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5 Pzp. W świetle przepisów ustawy Pzp ocena, czy w stosunku do podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał realizują się przesłanki wykluczenia określone w art. 24 Pzp, powinna przebiegać na podstawie takich samych zasad, jakie dotyczą wykonawcy, który tym potencjałem się posługuje. Tym samym, jeżeli zamawiający w toku postępowania o udzielenie publicznego nie bada podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 Pzp, w stosunku do wykonawcy, nie może zweryfikować w tym zakresie podmiotu trzeciego i żądać przedstawienia przez ten podmiot odpowiednich oświadczeń zawartych w JEDZ czy też dokumentów.

Ponadto z art. 25a ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekracza je.

Żądając wypełnienia JEDZ przez podmioty trzecie w zakresie wszystkich przesłanek fakultatywnych wykluczenia (tj. szerszym niż przez wykonawców, obejmującym również przesłanki wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 2–8 Pzp), tj. w zakresie, który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania, zamawiający naruszył art. 25 ust. 1 w zw. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, zarówno w SIWZ, jak i w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazano, iż będzie stosowana procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp. Zarazem w pkt 9 protokołu postępowania sporządzonego na druku ZP-PN wskazano, że taka procedura została zastosowana w kontrolowanym przypadku. W wyjaśnieniach z 12 grudnia 2016 r. zamawiający poinformował, że w przedmiotowym postępowaniu nie stosował tej procedury.