Dołącz do czytelników
Brak wyników

Trudne interpretacje Pzp

24 maja 2018

NR 159 (Styczeń 2018)

Polemicznie o terminie związania ofertą

375

Czy wykonawców, którzy samodzielnie nie przedłużyli terminu związania ofertą, można wykluczyć z przetargu bądź odrzucić złożoną przez nich ofertę?

Problem związany z konsekwencjami braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą od lat budził wątpliwości i skutkował rozbieżnościami w polskim orzecznictwie i doktrynie. Wypowiedział się na ten temat m.in. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydając w dniu 13 lipca 2017 r. postanowienie w sprawie Saferoad, sygn. akt: C-35/17 (wyrok TS prezentowaliśmy w numerze 10/2017).

Pytania KIO

Sprawa trafiła do TSUE w wyniku złożonych 16 stycznia 2017 r. przez Krajową Izbę Odwoławczą dwóch pytań dotyczących prawidłowego zastosowania oraz istoty art. 2 dyrektywy 2004/18/WE1 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej: stara dyrektywa).

Co prawda, pytanie dotyczące wykładni art. 2 dotyczyło dyrektywy, która została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej: nowa dyrektywa), jednakże nie można zapominać, iż art. 2 uchylonej już dyrektywy (wraz z art. 10 dyrektywy 2004/17) implementował w prawie polskim art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177), który, pomimo zmian, wciąż określa zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zasady udzielania zamówienia.

W przedmiotowej sprawie, w trakcie postępowania zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertami o 60 dni, które następnie upłynęły, mimo iż postępowanie wciąż nie zostało zakończone. Na gruncie zarysowanego stanu faktycznego trudności interpretacyjne dotyczyły rozstrzygnięcia kwestii,

Ważne!

czy wykonawcy, którzy już raz na wniosek zamawiającego przedłużyli termin związania ofertą, mają obowiązek kolejnego, tym razem samodzielnego, przedłużenia tego terminu.

Jedno z dwóch zadanych przez KIO pytań brzmiało: Czy art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, przy zastosowaniu również zasady proporcjonalności, należy interpretować w ten sposób, że:

  1. przepis ten zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania, w przypadku gdy sankcja taka nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca jest zainteresowany zawarciem umowy;
  2. pomimo niedokonania oficjalnej czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, o której mowa w punkcie 1, przepis ten zezwala na uznanie, że oferta wykonawcy wygasła z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany, gdy uznanie wygaśnięcia oferty i zakaz zawarcia umowy nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia?

Obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie wynika – na co należy zwrócić uwagę – wprost z przepisów prawa polskiego, co również było przyczyną dotychczasowych rozbieżności w orzecznictwie.

Orzeczenie TSUE a przepisy krajowe

Aby odpowiedzieć na postawione pytanie, należy, tak jak przyjął to TSUE w postanowieniu Saferoad, odnieść się do zasady równego traktowania i obowiązku zachowania przejrzystości wynikających z istoty art. 7 Pzp.

Co prawda, przedmiotowe orzeczenie TSUE zostało wydane w odniesieniu do przepisów sprzed nowelizacji, jednakże wykładnia ogólna zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości znajduje swoje zastosowanie również w odniesieniu do postępowań wszczętych po nowelizacji Pzp, która nastąpiła w związku z ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1 Pzp po nowelizacji, która weszła w życie 28 lipca 2016 r.:

Ważne!

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Natomiast przed wejściem w życie tej nowelizacji art. 7 ust. 1 Pzp miał brzmienie: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nowelizacja lipcowa nie zmieniła jego istoty, dlatego postanowienie TSUE – pomimo zmiany redakcyjnej przepisu – jest wciąż aktualne i dotyka meritum jego prawidłowego rozumienia.

Przywołanie regulacji art. 7 Pzp jest o tyle istotne, jak słusznie zaznaczył TSUE w postanowieniu Saferoad, że:

Ważne!

po pierwsze, zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej.

Poprzez ten obowiązek powinno się rozumieć m.in. to, aby wszystkie warunki i wymogi postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu i/lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

TSUE wskazał, iż odpowiedź na postawione pytanie można w sposób jednoznaczny wywieść z jego dotychczasowego orzecznictwa, w szczególności z wyroku w sprawie Pizzo z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. akt: C-27/15 (LEX nr 2051257). W orzeczeniu tym TSUE wprost wskazał, że: zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. (…) na podstawie art. 2 dyrektywy 2004/18 [starej dyrektywy – ISK] instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła. Ma to tym większe znaczenie, gdy stawką jest wykluczenie z przetargu (...).

W orzeczeniu Saferoad powyższe jest istotne nie tylko z punktu widzenia wykonawców działających na polskim rynku, ale także tych, którzy prowadzą swoją działalność za granicą. Nie można bowiem pominąć okoliczności, iż:

Ważne!

równe traktowanie wykonawców dotyczy wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawców zagranicznych. Nie można od nich wymagać znajomości linii orzeczniczej danego państwa i oczekiwać, iż będą podejmować działania ponad przepisy ustawy oraz dokumentację przetargową w danym postępowaniu.

Trybunał podkreślił: Warunek dotyczący upływu terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów, jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych.

Skutek ustawy nowelizującej został uchylony art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który określał przesłanki wykluczenia wykonawców w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Przedłużenie terminu związania ofertą

Odnosząc się do polskiego porządku prawnego, należy podnieść, iż nie ma w nim przepisu wprost nakładającego obowiązek samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Kwestię tę ustawodawca uregulował w art. 85 Pzp, przewidując, że:

Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.  

Przesłanki odrzucenia oferty zostały określone w art. 89 Pzp. Pomimo iż jego treść uległa zmianie na skutek wejścia w życie nowelizacji lipcowej, to zarówno w poprzednim brzmieniu ustawy, jak i w obecnie obowiązującym, przepis ten nie przewiduje wprost odrzucenia oferty z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą.

Przypomnienia wymaga, iż na skutek ustawy nowelizującej został uchylony art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który określał przesłanki wykluczenia wykonawców w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W obecnym stanie prawnym sankcja ta została przeniesiona do obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty, tj. do art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, który brzmi:

Ważne!

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, iż wykładnia językowa art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp prowadzi do wniosku, że odrzucenie oferty następuje jedynie w sytuacji, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co należy rozumieć w ten sposób, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty możliwie jest jedynie w sytuacji, w której zamawiający uprzednio zwróci się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś, gdy wykonawca nie będzie zapytany o jej wyrażenie, nie ma podstaw dla stwierdzenia, iż nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Ważne!

Wykonawca samodzielnie może przedłużyć termin związania ofertą, z literalnego brzmienia przepisu art. 85 Pzp wynika jednak, iż jest to jego uprawnienie, a nie obowiązek.

Należy więc zadać pytanie, co w sytuacji, w której wykonawca nie skorzysta z tego uprawnienia. Jak wówczas będą się kształtowały jego prawa względem innych wykonawców, którzy dokonali samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą?

Ważne!

Na to pytanie odpowiedział TSUE, wskazując, że jeżeli w postępowaniu głównym wykluczenie wykonawcy ze względu na upływ terminu związania ofertą nie jest wyraźnie przewidziane we właściwej ustawie ani w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, to definitywnie sprzeciwia się to wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego.

Choć TSUE wypowiedział się odnośnie do wykluczenia, analogicznie należy problem interpretować w zakresie odrzucenia oferty. Chodzi bowiem o sankcję dla wykonawcy polegającą na pozbawieniu go prawa dalszego udziału w postępowaniu, a podstawa prawna tegoż (wykluczenia/odrzucenia) jest kwestią drugorzędną.

Opinia UZP

Po opublikowaniu przez TSUE postanowienia Saferoad problem samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w polskim systemie zamówień publicznych znacząco się nasilił.

UZP opublikował bowiem opinię: Omawiane postanowienie TSUE nie ma zastosowania do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, a także możliwości zawarcia umowy z wykonawcą mimo upływu terminu związania ofertą, jak również dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedłużenia okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wskazano także, że: bezskuteczny upływ terminu związania ofertą, przed jej przyjęciem, jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej.

Wydaje się jednak, że wniosek powinien być wręcz przeciwny i prowadzący do tego, iż postanowienie Saferoad wprost przesądza o powyższych kwestiach.

Nie można bezrefleksyjnie i każdorazowo przenosić rozwiązań zawartych w Kodeksie cywilnym na te wynikające z Pzp, w tym m.in. w zakresie konsekwencji upływu terminu związania ofertą.

Uzasadniając swoje stanowisko UZP, zaznaczył, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowan...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy