Polemicznie o terminie związania ofertą

Problem związany z konsekwencjami braku samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą od lat budził wątpliwości i skutkował rozbieżnościami w polskim orzecznictwie i doktrynie. Wypowiedział się na ten temat m.in. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydając w dniu 13 lipca 2017 r. postanowienie w sprawie Saferoad, sygn. akt: C-35/17 (wyrok TS prezentowaliśmy w numerze 10/2017).

Pytania KIO

Sprawa trafiła do TSUE w wyniku złożonych 16 stycznia 2017 r. przez Krajową Izbę Odwoławczą dwóch pytań dotyczących prawidłowego zastosowania oraz istoty art. 2 dyrektywy 2004/18/WE¹ Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (dalej: stara dyrektywa).

Co prawda, pytanie dotyczące wykładni art. 2 dotyczyło dyrektywy, która została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (dalej: nowa dyrektywa), jednakże nie można zapominać, iż art. 2 uchylonej już dyrektywy (wraz z art. 10 dyrektywy 2004/17) implementował w prawie polskim art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz. 177), który, pomimo zmian, wciąż określa zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zasady udzielania zamówienia.

W przedmiotowej sprawie, w trakcie postępowania zamawiający zwrócił się do wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertami o 60 dni, które następnie upłynęły, mimo iż postępowanie wciąż nie zostało zakończone. Na gruncie zarysowanego stanu faktycznego trudności interpretacyjne dotyczyły rozstrzygnięcia kwestii,

Jedno z dwóch zadanych przez KIO pytań brzmiało: Czy art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, przy zastosowaniu również zasady proporcjonalności, należy interpretować w ten sposób, że:

1. przepis ten zezwala na wykluczenie wykonawcy z postępowania lub odrzucenie jego oferty z powodu upływu terminu związania, w przypadku gdy sankcja taka nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a wykonawca jest zainteresowany zawarciem umowy;
2. pomimo niedokonania oficjalnej czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, o której mowa w punkcie 1, przepis ten zezwala na uznanie, że oferta wykonawcy wygasła z powodu upływu terminu związania ofertą i tym samym przestała istnieć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zatem nie można zawrzeć z nim umowy (istnieje zakaz zawarcia umowy), choć wykonawca jest takim zawarciem umowy zainteresowany, gdy uznanie wygaśnięcia oferty i zakaz zawarcia umowy nie wynika wprost i bezpośrednio z przepisów prawa ani warunków udzielenia zamówienia opisanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia?

Obowiązek samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą nie wynika – na co należy zwrócić uwagę – wprost z przepisów prawa polskiego, co również było przyczyną dotychczasowych rozbieżności w orzecznictwie.

Orzeczenie TSUE a przepisy krajowe

Aby odpowiedzieć na postawione pytanie, należy, tak jak przyjął to TSUE w postanowieniu Saferoad, odnieść się do zasady równego traktowania i obowiązku zachowania przejrzystości wynikających z istoty art. 7 Pzp.

Co prawda, przedmiotowe orzeczenie TSUE zostało wydane w odniesieniu do przepisów sprzed nowelizacji, jednakże wykładnia ogólna zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i przejrzystości znajduje swoje zastosowanie również w odniesieniu do postępowań wszczętych po nowelizacji Pzp, która nastąpiła w związku z ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

Zgodnie z brzmieniem art. 7 ust. 1 Pzp po nowelizacji, która weszła w życie 28 lipca 2016 r.:

Natomiast przed wejściem w życie tej nowelizacji art. 7 ust. 1 Pzp miał brzmienie: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nowelizacja lipcowa nie zmieniła jego istoty, dlatego postanowienie TSUE – pomimo zmiany redakcyjnej przepisu – jest wciąż aktualne i dotyka meritum jego prawidłowego rozumienia.

Przywołanie regulacji art. 7 Pzp jest o tyle istotne, jak słusznie zaznaczył TSUE w postanowieniu Saferoad, że:

Poprzez ten obowiązek powinno się rozumieć m.in. to, aby wszystkie warunki i wymogi postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu i/lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

TSUE wskazał, iż odpowiedź na postawione pytanie można w sposób jednoznaczny wywieść z jego dotychczasowego orzecznictwa, w szczególności z wyroku w sprawie Pizzo z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. akt: C-27/15 (LEX nr 2051257). W orzeczeniu tym TSUE wprost wskazał, że: zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk. (…) na podstawie art. 2 dyrektywy 2004/18 [starej dyrektywy – ISK] instytucja zamawiająca powinna ściśle przestrzegać kryteriów, które sama ustaliła. Ma to tym większe znaczenie, gdy stawką jest wykluczenie z przetargu (...).

W orzeczeniu Saferoad powyższe jest istotne nie tylko z punktu widzenia wykonawców działających na polskim rynku, ale także tych, którzy prowadzą swoją działalność za granicą. Nie można bowiem pominąć okoliczności, iż:

Trybunał podkreślił: Warunek dotyczący upływu terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wynikający z wykładni w orzecznictwie prawa krajowego oraz z praktyki jednego z organów, jest szczególnie niekorzystny dla oferentów mających siedzibę w innych państwach członkowskich, gdyż ich poziom znajomości prawa krajowego i jego wykładni, a także praktyki organów krajowych, nie może być porównywany z poziomem oferentów krajowych.

Skutek ustawy nowelizującej został uchylony art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który określał przesłanki wykluczenia wykonawców w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Przedłużenie terminu związania ofertą

Odnosząc się do polskiego porządku prawnego, należy podnieść, iż nie ma w nim przepisu wprost nakładającego obowiązek samodzielnego przedłużania terminu związania ofertą. Kwestię tę ustawodawca uregulował w art. 85 Pzp, przewidując, że:

Wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.  

Przesłanki odrzucenia oferty zostały określone w art. 89 Pzp. Pomimo iż jego treść uległa zmianie na skutek wejścia w życie nowelizacji lipcowej, to zarówno w poprzednim brzmieniu ustawy, jak i w obecnie obowiązującym, przepis ten nie przewiduje wprost odrzucenia oferty z uwagi na nieprzedłużenie terminu związania ofertą.

Przypomnienia wymaga, iż na skutek ustawy nowelizującej został uchylony art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, który określał przesłanki wykluczenia wykonawców w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W obecnym stanie prawnym sankcja ta została przeniesiona do obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty, tj. do art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, który brzmi:

Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, iż wykładnia językowa art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp prowadzi do wniosku, że odrzucenie oferty następuje jedynie w sytuacji, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co należy rozumieć w ten sposób, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty możliwie jest jedynie w sytuacji, w której zamawiający uprzednio zwróci się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś, gdy wykonawca nie będzie zapytany o jej wyrażenie, nie ma podstaw dla stwierdzenia, iż nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Należy więc zadać pytanie, co w sytuacji, w której wykonawca nie skorzysta z tego uprawnienia. Jak wówczas będą się kształtowały jego prawa względem innych wykonawców, którzy dokonali samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą?

Choć TSUE wypowiedział się odnośnie do wykluczenia, analogicznie należy problem interpretować w zakresie odrzucenia oferty. Chodzi bowiem o sankcję dla wykonawcy polegającą na pozbawieniu go prawa dalszego udziału w postępowaniu, a podstawa prawna tegoż (wykluczenia/odrzucenia) jest kwestią drugorzędną.

Opinia UZP

Po opublikowaniu przez TSUE postanowienia Saferoad problem samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą w polskim systemie zamówień publicznych znacząco się nasilił.

UZP opublikował bowiem opinię: Omawiane postanowienie TSUE nie ma zastosowania do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu lub odrzucenia jego oferty z powodu upływu terminu związania ofertą, a także możliwości zawarcia umowy z wykonawcą mimo upływu terminu związania ofertą, jak również dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedłużenia okresu ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą. Wskazano także, że: bezskuteczny upływ terminu związania ofertą, przed jej przyjęciem, jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej.

Wydaje się jednak, że wniosek powinien być wręcz przeciwny i prowadzący do tego, iż postanowienie Saferoad wprost przesądza o powyższych kwestiach.

Nie można bezrefleksyjnie i każdorazowo przenosić rozwiązań zawartych w Kodeksie cywilnym na te wynikające z Pzp, w tym m.in. w zakresie konsekwencji upływu terminu związania ofertą.

Uzasadniając swoje stanowisko UZP, zaznaczył, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania (aktualnie odrzucenia jego oferty) zostały wprost przewidziane w przepisach ustawy Pzp. Odniesiono się do regulacji Kodeksu cywilnego mających zastosowanie do czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Przepisami tymi były m.in. te, które dotyczyły oferty w Kodeksie cywilnym.

Kwestionować jednak można zasadność odesłania do regulacji kodeksowych. Jak wprost wynika z art. 14 Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Powyższe oznacza, iż dopiero w zakresie nieuregulowanym przez Pzp zastosowanie będą miały przepisy Kodeksu cywilnego, co z kolei implikuje, że w przypadku zbiegu przepisów obu ustaw pierwszeństwo znajdą przepisy szczególne, czyli Pzp². Nie można natomiast bezrefleksyjnie i każdorazowo przenosić rozwiązań zawartych w Kodeksie cywilnym na te wynikające z Pzp, w tym m.in. w zakresie konsekwencji upływu terminu związania ofertą.

Przepisy art. 85 i 89 Pzp stanowią przejaw specyfiki postępowania o udzielenie zamówień publicznych i w konsekwencji, zgodnie z art. 14 Pzp, regulacje Kodeksu cywilnego nie mają w tym przypadku zastosowania.

Trudno zatem podzielić pogląd, iż każdorazowo nieprzedłużenie terminu związania ofertą jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu czy też – używając terminologii art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp – niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

Nie można bowiem aprobować poglądu o dopuszczalności stosowania w omawianych przypadkach analogii z przepisu art. 85 ust. 2 Pzp. Tymczasem w opinii UZP znalazło się następujące stwierdzenie:

Obecnie w przypadku upływu terminu związania ofertą przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przewiduje odrzucenie oferty. Przepis ten odsyła do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy, który wyraźnie stanowi, że wykonawca może tak na wniosek zamawiającego, jak i samodzielnie przedłużyć termin związania ofertą. Nieprzedłużenie tego terminu w obu przypadkach jest równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czy też, używając terminologii ustawy, niewyrażeniem przez wykonawcę zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przepis ten nie powinien sprawiać problemów interpretacyjnych, a ewentualna odmienna jego wykładnia może wynikać jedynie z błędnego rozumienia znaczenia i celu tej regulacji.

Powyższe sugerowałoby dopuszczalność, poprzez celowościową wykładnię podstaw odrzucenia oferty, rozszerzenia ich katalogu.

Orzecznictwo KIO

Przytoczona opinia nie przyczyniła się również do ujednolicenia orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Jak słusznie wskazuje się w najnowszym orzecznictwie KIO:

(…) odnosząc się do samej podstawy prawnej odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp), należy przywołać zasadę, stosowania przepisów sankcyjnych w sposób dosłowny, to jest nierozszerzający jego dyspozycji. W związku z tym, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp przywołuje okoliczność braku zgody z innego przepisu, to jest z art. 85 ust. 2, definiując ją do zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, Izba nie znajduje podstaw do szerszego stosowania tego przepisu, to jest na okoliczności dalsze regulowane w art. 85 ust. 2 Pzp (zob. Wyrok KIO z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1305/17, LEX nr 2337983).

Skład orzekający Izby, kierujący pytanie prejudycjalne do TSUE, dokonał bardzo wnikliwej analizy rozbieżności powstałych w omawianym zakresie, tak na gruncie orzeczeń KIO, jak i sądów okręgowych.

Należy zatem postawić tezę, iż z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów Pzp, Izba zasadnie uznała, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca r., sygn. akt: KIO 1305/17, LEX nr 2337983).

Przypomnienia wymaga, iż już we wcześniejszych orzeczeniach, przed nowelizacją lipcową, także sądy stały na stanowisku, iż: wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą, co oznacza, iż zastosowanie tego przepisu możliwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W przypadku zaś, kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, iż nie wyraził on zgody, nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą (zob. postanowienie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r., sygn. akt: VI Ga 192/10, LEX nr 1713860).

Na takiej samej podstawie były wydawane niektóre z wyroków Izby, w których wskazywano, iż:

Z drugiej jednak strony, również w najnowszych orzeczeniach Izby prezentowane są stanowiska odmienne, w których można spotkać się z przeciwnymi wnioskami niż tymi wyprowadzonymi przez TSUE.

W jednym z ostatnich wyroków Izba wskazała, iż aby doszło do wyboru oferty, wykonawca musi być nią związany, uzasadniając to tym, iż: jakkolwiek ustawa Pzp nie zawiera jednoznacznego przepisu wskazującego, iż na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty, wykonawcy muszą być związani swoimi ofertami, to jednak można to wywieść m.in. z art. 85 ust. 2 Pzp i art. 182 ust. 6 Pzp. W ocenie Izby, gdyby to, czy wykonawca jest związany ofertą, nie miało znaczenia dla czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ustawa nie zawierałaby uregulowań dotyczących przedłużania terminu związania ofertą (art. 85 ust. 2 Pzp), czy zawieszenia tego terminu (art. 182 ust. 6 Pzp).

Wykładnia językowa art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp prowadzi do wniosku, że odrzucenie oferty następuje jedynie w sytuacji, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie okresu związania ofertą

W ocenie Izby, na gruncie zamówień publicznych, nie jest dopuszczalna sytuacja, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty niektórzy z wykonawców byliby związani ofertą i ich oferta byłaby zabezpieczona wadium (tam gdzie jest to przewidziane), a niektórzy z wykonawców nie byliby związani ofertą i ich oferta nie byłaby zabezpieczona wadium. Oznaczałoby to bowiem przyzwolenie na nierówne traktowanie wykonawców, a w konsekwencji naruszałoby podstawową zasadę zamówień publicznych wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Gdyby np. wybór dotyczył oferty, którą wykonawca nie jest związany, to od niego ostatecznie by zależało, czy taki wybór uwzględni i czy będzie chciał zawrzeć umowę, czy nie, przy czym ta druga możliwość, nie będzie się dla niego wiązała z utratą wadium, to taki wykonawca byłby w zdecydowanie korzystniejszej sytuacji niż wykonawca, który jest związany ofertą.

Jak kolejno wskazywała KIO: W każdym przypadku musi być złożone przez wykonawcę wyraźne oświadczenie, w którym daje wyraz swojej aprobacie związania ofertą przez dłuższy czas. (…) Takie rozumienie tego przepisy pozwala na takie samo traktowanie wykonawców, którzy nie są związani ofertą i pozwala na odrzucenie ofert, którymi wykonawcy są związani. Tym samym umożliwia dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert, którymi wykonawcy są związani, a w razie braku takich ofert umożliwia unieważnienie postępowania⁴.

Dokonując próby oceny zaistniałej rozbieżności w orzecznictwie oraz zasadności stanowiska zaprezentowanego w opinii UZP, stwierdzić należy:

• Zasadne i ze wszech miar pożądane jest przewidzenie sankcji za brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą. Wykonawca, który tego nie dokonał (czy to intencjonalnie, czy też przez przeoczenie), nie powinien być w takiej samej sytuacji jak wykonawca, który złożył oświadczenie w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Taka sytuacja w oczywisty sposób rodzi również szereg ryzyk po stronie zamawiającego, na co słusznie wskazuje i UZP, i przytoczone orzeczenie KIO. Żeby jednak powyższe, czyli w aktualnym stanie prawnym – odrzucenie oferty wykonawcy, mogło mieć miejsce, bezwzględnie okoliczności te powinny wynikać wprost z przepisu prawa. Nie można bowiem dokonywać wykładni rozszerzającej regulacji sankcyjnych, które są wymienione w katalogu zamkniętym w art. 89 Pzp, którego właśnie z samej istoty enumeratywnego wyliczenia, nie można traktować rozszerzająco. Jest to reguła obowiązująca w prawie cywilnym od wieków – już bowiem Rzymianie ukuli zasadę: exceptiones non sunt extendendae. Z powyższego wywieść można jedynie słuszny wniosek, iż niepodjęcie samodzielnych działań przez wykonawcę, skutkujące niezachowaniem ciągłości terminu związania ofertą, nie może powodować odrzucenia jego oferty.
• Obecne uregulowania prawne nie przewidują możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bądź odrzucenia złożonej przez niego oferty z uwagi na to, iż wykonawca samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą. Dopóki zatem nie zostaną wprowadzone do polskiego porządku prawnego reguły nakazujące sankcjonowanie wykonawców w takim przypadku, nie będzie można podzielić stanowiska przedstawionego w opinii UZP. Z uwagi na powyższe w aktualnym stanie prawnym należy postępować tak, jak wskazał TSUE.
• Skład orzekający Izby, kierujący pytanie prejudycjalne do TSUE, dokonał bardzo wnikliwej analizy rozbieżności powstałych w omawianym zakresie, tak na gruncie orzeczeń KIO, jak i sądów okręgowych. Tym bardziej niezrozumiałe jest pominięcie problemu przy pracach nad nowelizacją lipcową i kilkoma kolejnymi, które miały już przecież miejsce. Pozostaje mieć nadzieję, iż przy aktualnych pracach nad nową ustawą projektodawcy uporządkują tę materię, w wyniku czego skończy się wieloletni spór w tym względzie i nie trzeba będzie w słusznej bądź co bądź sprawie dokonywać interpretacji, contra legem.

Przypisy:

1. Artykuł 2 starej dyrektywy: Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.
2. Zob. komentarz do art. 14, I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz.
3. Wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2013 r., sygn. akt: KIO 1953/13, LEX nr 1405580.
4. Wyrok KIO z dnia 23 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2097/17.