Po przeprowadzeniu kontroli przedmiotowego postępowania (na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 165 ust. 1 Pzp) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 166 ust. 1 pkt 2 Pzp, zarzucił zamawiającemu:
naruszenie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a–c Pzp – przez wskazanie minimalnej liczby osób, które miały być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia sposobu dokumentowania zatrudnienia tych osób oraz uprawnień w zakresie kontroli spełniania określonych wymagań;
POLECAMY
- naruszenie art. 36 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów – przez brak wskazania w SIWZ dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, a tym samym wskazanie węższego zakresu dokumentów wymaganych od wykonawców zagranicznych niż od wykonawców z siedzibą lub miejscem zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
- naruszenie art. 38 ust. 1 Pzp – przez niewypełnienie ciążącego na zamawiającym obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy;
- naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp – przez zaniechanie dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w związku z dokonaną modyfikacją zapisów SIWZ w zakresie warunku dotyczącego wymaganego personelu;
- naruszenie art. 26 ust. 2 Pzp – przez nieuprawnione żądanie złożenia przez wykonawców zobowiązań podmiotów trzecich na wezwanie zamawiającego, zamiast wskazania konieczności ich przedłożenia wraz ze składaną ofertą;
- naruszenie art. 32 ust. 1 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania – przez wpisanie w pkt 2.4 protokołu postępowania jako wartości zamówienia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. zaniechanie podania prawidłowej wartości szacunkowej zamówienia.
Zatrudnienie na etat
Zamawiający w pkt III.1.1 ogłoszenia o kontrolowanym zamówieniu oraz w pkt 6.1.e SIWZ wskazał: Informacje dodatkowe zgodnie z treścią art. 29 ust. 3a Pzp: Zamawiający wymaga, aby wykonawca zatrudnił na podstawie umowy o pracę (na pełny etat) co najmniej 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót bitumicznych oraz 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót brukarskich – wykonawca składa oświadczenie. Oświadczenie to stanowi treść załącznika nr 5 do SIWZ, który wykonawcy składali wraz z ofertą.
Ponadto zgodnie z treścią § 12 pkt 5 lit. h załącznika nr 8 do SIWZ (wzór umowy) zamawiający przewidział kary umowne za niedopełnienie obowiązku wynikającego z pkt 6.1.e SIWZ. W pkt 6.5 SIWZ zapisano z kolei, że dokumentowanie zatrudnienia osób wykonujących czynności wskazane w pkt 6.1 ppkt e będzie polegało na etapie ofertowania na złożeniu oświadczenia o spełnieniu wymogu zawartego w tym podpunkcie. Oświadczenie składane będzie pod rygorem odpowiedzialności karnej. Z dokumentacji postępowania nie wynika, by zamawiający określił sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz swoje uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w tym przepisie.
W opisanym stanie faktycznym interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp, stanowiącego, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę – na podstawie umowy o pracę – osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., wymaga wykładni celowościowej.
Ważne!
Wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych, poprzez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane w sytuacji, gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p. Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest zatem wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku.
Regulując brzmienie art. 29 ust. 3a Pzp, ustawodawca miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności. Podstawę prawną do tego określenia stanowi art. 22 § 1 k.p. Zamawiający musi zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem.
Przedmiot zamówienia w tym przypadku stanowi zaprojektowanie oraz budowa bądź przebudowa nawierzchni drogowych, zatok autobusowych, dobudowa chodników,
kanalizacji deszczowej odwadniającej, a ponadto likwidacja kolizji sieciowych oraz uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji oraz uzgodnień, a także uzyskanie w razie ustalenia takiego obowiązku ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zgodnie z wymaganiami Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU). Z analizy dokumentacji technicznej wynika, że oznacza to m.in. roboty w zakresie branży drogowej, instalacyjnej, elektrycznej.
Ważne!
Określone czynności w ramach poszczególnych branż stanowią wykonywanie pracy, o których mowa w art. 22 § 1 k.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Należy jednak podkreślić, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia, zatem nie powinien on określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia.
Uprawnienia, czynności i potwierdzenia
Z treścią art. 29 ust. 3a Pzp koreluje również brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a tej ustawy, zgodnie z którym – jeśli zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas jest zobowiązany do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:
- sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,
- uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
- rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
W kontrolowanym postępowaniu zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę (przy czym pominął zatrudnienie przez podwykonawcę): co najmniej 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót bitumicznych oraz 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót brukarskich na podstawie umowy o pracę, a także określił sankcje z tytułu niespełnienia tego wymogu. Nie określił natomiast sposobu dokumentowania zatrudnienia wskazanych osób (sposób dokumentowania należy do etapu realizacji zamówienia, zatem za niewystarczający należy uznać zapis pkt 6.5 SIWZ) oraz swoich uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań. Przez wskazanie minimalnej liczby osób, które mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, zamawiający dokonał wadliwej oceny zakresu zobowiązań wynikających z przepisów ustawy Pzp. W rezultacie w omawianym zakresie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a–c Pzp.
W SIWZ wskazano, że wykonawca w odniesieniu do podmiotów, na których potencjale polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp, ma przedstawić dokumenty i oświadczenia wskazane w rozdziale 8, zatytułowanym Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku postępowania jeden z wykonawców zadał zamawiającemu pytanie: (…)
w pkt 8.6 jest wymóg złożenia przez podmioty, na których zasobach polega wykonawca, oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale 8 SIWZ, czyli wszystkie dokumenty i oświadczenia z rozdziału 8 SIWZ (m.in. wykaz wykonanych robót, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu)? W odpowiedzi zamawiający wskazał: W przypadku gdy wykonawca dokumentuje posiadanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego lub kadrowego zasobami podwykonawcy, a nie swoimi – wykonawca winien wypełnić oświadczenia dokumentujące posiadanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego lub kadrowego wraz z dołączeniem oświadczenia podwykonawcy o udostępnieniu tych zasobów.
Zdaniem kontrolujących powyższe nie stanowi odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej 8 listopada 2016 r., a termin składania ofert wyznaczono na 23 listopada 2016 r., tj. 15 dni od dnia wszczęcia kontrolowanego postępowania. Połowa wyznaczonego terminu składania ofert upływała zatem 16 listopada 2016 r.
Ważne!
Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na dwa dni przed upływem terminu składania ofert – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Tym samym, nie wypełniając ciążącego na nim obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy, zamawiający dopuścił się naruszenia art. 38 ust. 1 Pzp.
Specjaliści i zobowiązania
Zgodnie z zapisem ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jednym z warunków udziału w kontrolowanym postępowaniu było dysponowanie osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w tym: kierownikiem robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych, wodociągowych, kanalizacyjnych, elektrycznych i sanitarnych (liczba osób: 1), posiadającym ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności sanitarnej w zakresie prac objętych zamówieniem, wydanymi zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane oraz zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2014 r., poz. 1278) lub im odpowiadające uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów; ponadto posiadającym doświadczenie (minimum 3 lata) i będącym członkiem właściwej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (z aktualnym zaświadczeniem o przynależności do OIIB).
W toku postępowania, w odpowiedzi na prośbę o potwierdzenie, że: zamawiający wymaga wykazania się dwiema osobami – kierownikiem robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych, wodociągowych, kanalizacyjnych i sanitarnych oraz kierownikiem robót instalacyjnych w zakresie sieci elektrycznych, zamawiający wyjaśnił: wykonawca może przedstawić osobnego kierownika dla robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci gazowych, wodociągowych, kanalizacyjnych i sanitarnych oraz osobnego kierownika robót instalacyjnych w zakresie sieci elektrycznych. Zamawiający dopuści też, by była to jedna osoba, pod warunkiem że posiada uprawnienia budowane obejmujące obie te specjalności. Wynika stąd, że zamawiający dokonał zmiany zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez dopuszczenie możliwości wykazania się przez wykonawców nie jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności sanitarnej, jak zapisano w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ, ale również dwiema osobami posiadającymi odpowiednio uprawnienia w dwóch specjalnościach.
Ważne!
Zamawiający nie zmodyfikował w tym zakresie treści ogłoszenia o zamówieniu. Tymczasem stosownie do regulacji art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający naruszył więc treść art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp.
Zamawiający zapisał w SIWZ, w wymaganym wykazie dokumentów, które wykonawca składa na wezwanie, że wymaga złożenia m.in. pisemnego zobowiązania podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. W toku postępowania wezwał w trybie art. 26 ust. 2 Pzp wykonawcę S. do złożenia takich zobowiązań podmiotów trzecich, na których zasobach polegał.
Ważne!
Zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych bądź sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Z art. 22a ust. 2 Pzp wynika, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając ich zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji zasobów niezbędnych na potrzeby realizacji zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie podanym w art. 22a ust. 1 Pzp stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności na podstawie wstępnych oświadczeń wykonawców. Niezbędne jest ustalenie, w jakim zakresie wykonawca wykazuje spełnianie warunków samodzielnie, a w jakim korzysta z potencjału podmiotu trzeciego i jaki zakres tego potencjału został wykonawcy udzielony, do ustalenia czego niezbędny jest wskazany dokument.
Wskazanie przez zamawiającego w SIWZ, iż wymaga przedłożenia zobowiązania podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy wykonawca będzie się powoływał na jego zasoby – na etapie wezwania na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, a nie wraz ze składaną ofertą – stanowi naruszenie art. 22a ust. 1–2 w zw. art. 26 ust. 2 Pzp. Naruszenie wynika z nieprawidłowego zastosowania art. 26 ust. 2 Pzp.
Z treści tego przepisu wynika bowiem, że zamawiający przed udzieleniem zamówienia może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż pięć dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Zgodnie natomiast z art. 25 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnianie warunków udziału lub kryteria selekcji, wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw do wykluczenia. Przepis ten zatem nie wskazuje na możliwość żądania przez zamawiającego zobowiązań podmiotów trzecich, na których potencjale polega wykonawca. W związku z tym nieuprawnione było żądanie tych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp, zamiast wskazania konieczności ich przedłożenia wraz ze składaną ofertą.
Szczególnie istotnych wątpliwości przysporzyło w tym postępowaniu szacowanie jego wartości. Zgodnie z pkt 2.4 druku ZP-PN wartość szacunkowa kontrolowanego zamówienia została ustalona na kwotę 4 085 452,00 zł (tj. 978 574,82 euro). Z datowanego na 1 września 2016 r. dokumentu (Ustalenie wartości szacunkowej zamówienia publicznego z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty) wynika jednak, że: szacunkowa wartość zamówienia [została] ustalona dnia 13 czerwca 2016 r.: wartość robót netto: 3 321 505,00 zł. Odczytana przed otwarciem ofert kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wynosi 4 085 452,00 zł i jest wartością tożsamą ze wskazaną w druku ZP-PN wartością szacunkową. Natomiast wartość szacunkową zamówienia określoną na kwotę 3 321 505,69 zł netto zamawiający wskazał w piśmie z 25 stycznia 2017 r. (znak: GKR.271.2.6.2016)
Podsumowanie
Mając na uwadze powyższe, należy wskazać na treść art. 32 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone zostało przez zamawiającego z należytą starannością. Tym samym, dla określenia wartości zamówienia istotne znaczenie ma oszacowane z należytą starannością wynagrodzenie wykonawcy bez podatku VAT. Zgodnie z art. 96 ust. 1 Pzp w trakcie prowadzenia postępowania zamawiający sporządza protokół, którego wzór jest określony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1128). Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a tego rozporządzenia wzór protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego stanowi załącznik nr 1 do rozporządzenia.
Prawidłowo ustaloną wartość szacunkową zamawiający winien wpisać w pkt 2.4 protokołu postępowania (druk ZP-PN). W związku z tym wpisanie w pkt 2.4 protokołu postępowania jako wartości zamówienia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. zaniechanie podania prawidłowej wartości szacunkowej zamówienia, stanowi naruszenie art. 32 ust. 1 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania.
