Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

18 września 2018

NR 166 (Wrzesień 2018)

Prawidłowa wartość szacunkowa

0 195

Kontroli doraźnej następczej przeprowadzonej przez Prezesa UZP (sygn. akt: UZP/DKUE/KD/4/2017) poddano postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była przebudowa kilku odcinków ulic i dróg wraz ze skrzyżowaniami w miejscowości CB. Zadanie o wartości ponad 3,3 mln zł, ze środków pochodzących z unijnego Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014–2020, realizowano w ramach systemu „zaprojektuj i wybuduj”.

Po przeprowadzeniu kontroli przedmiotowego postępowania (na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 165 ust. 1 Pzp) Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 166 ust. 1 pkt 2 Pzp, zarzucił zamawiającemu: 
naruszenie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a–c Pzp – przez wskazanie minimalnej liczby osób, które miały być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, przy jednoczesnym zaniechaniu określenia sposobu dokumentowania zatrudnienia tych osób oraz uprawnień w zakresie kontroli spełniania określonych wymagań;

  1. naruszenie art. 36 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów – przez brak wskazania w SIWZ dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, a tym samym wskazanie węższego zakresu dokumentów wymaganych od wykonawców zagranicznych niż od wykonawców z siedzibą lub miejscem zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej;
  2. naruszenie art. 38 ust. 1 Pzp – przez niewypełnienie ciążącego na zamawiającym obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytanie wykonawcy;
  3. naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp – przez zaniechanie dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w związku z dokonaną modyfikacją zapisów SIWZ w zakresie warunku dotyczącego wymaganego personelu;
  4. naruszenie art. 26 ust. 2 Pzp – przez nieuprawnione żądanie złożenia przez wykonawców zobowiązań podmiotów trzecich na wezwanie zamawiającego, zamiast wskazania konieczności ich przedłożenia wraz ze składaną ofertą;
  5. naruszenie art. 32 ust. 1 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania – przez wpisanie w pkt 2.4 protokołu postępowania jako wartości zamówienia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. zaniechanie podania prawidłowej wartości szacunkowej zamówienia.

Zatrudnienie na etat

Zamawiający w pkt III.1.1 ogłoszenia o kontrolowanym zamówieniu oraz w pkt 6.1.e SIWZ wskazał: Informacje dodatkowe zgodnie z treścią art. 29 ust. 3a Pzp: Zamawiający wymaga, aby wykonawca zatrudnił na podstawie umowy o pracę (na pełny etat) co najmniej 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót bitumicznych oraz 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót brukarskich – wykonawca składa oświadczenie. Oświadczenie to stanowi treść załącznika nr 5 do SIWZ, który wykonawcy składali wraz z ofertą. 
Ponadto zgodnie z treścią § 12 pkt 5 lit. h załącznika nr 8 do SIWZ (wzór umowy) zamawiający przewidział kary umowne za niedopełnienie obowiązku wynikającego z pkt 6.1.e SIWZ. W pkt 6.5 SIWZ zapisano z kolei, że dokumentowanie zatrudnienia osób wykonujących czynności wskazane w pkt 6.1 ppkt e będzie polegało na etapie ofertowania na złożeniu oświadczenia o spełnieniu wymogu zawartego w tym podpunkcie. Oświadczenie składane będzie pod rygorem odpowiedzialności karnej. Z dokumentacji postępowania nie wynika, by zamawiający określił sposób dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz swoje uprawnienia w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w tym przepisie.
W opisanym stanie faktycznym interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp, stanowiącego, że zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę – na podstawie umowy o pracę – osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., wymaga wykładni celowościowej. 

Ważne!

Wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych, poprzez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane w sytuacji, gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p. Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest zatem wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. 

Regulując brzmienie art. 29 ust. 3a Pzp, ustawodawca miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności. Podstawę prawną do tego określenia stanowi art. 22 § 1 k.p. Zamawiający musi zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem.
Przedmiot zamówienia w tym przypadku stanowi zaprojektowanie oraz budowa bądź przebudowa nawierzchni drogowych, zatok autobusowych, dobudowa chodników, 
kanalizacji deszczowej odwadniającej, a ponadto likwidacja kolizji sieciowych oraz uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji oraz uzgodnień, a także uzyskanie w razie ustalenia takiego obowiązku ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie zgodnie z wymaganiami Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU). Z analizy dokumentacji technicznej wynika, że oznacza to m.in. roboty w zakresie branży drogowej, instalacyjnej, elektrycznej. 

Ważne!

Określone czynności w ramach poszczególnych branż stanowią wykonywanie pracy, o których mowa w art. 22 § 1 k.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Należy jednak podkreślić, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia, zatem nie powinien on określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia.

Uprawnienia, czynności i potwierdzenia

Z treścią art. 29 ust. 3a Pzp koreluje również brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a tej ustawy, zgodnie z którym – jeśli zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas jest zobowiązany do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:

  • sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,
  • uprawnień zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,
  • rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

W kontrolowanym postępowaniu zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę (przy czym pominął zatrudnienie przez podwykonawcę): co najmniej 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót bitumicznych oraz 5 osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót brukarskich na podstawie umowy o pracę, a także określił sankcje z tytułu niespełnienia tego wymogu. Nie określił natomiast sposobu dokumentowania zatrudnienia wskazanych osób (sposób dokumentowania należy do etapu realizacji zamówienia, zatem za niewystarczający należy uznać zapis pkt 6.5 SIWZ) oraz swoich uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań. Przez wskazanie minimalnej liczby osób, które mają być zatrudnione na podstawie umowy o pracę, zamawiający dokonał wadliwej oceny zakresu zobowiązań wynikających z przepisów ustawy Pzp. W rezultacie w omawianym zakresie doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a–c Pzp.
W SIWZ wskazano, że wykonawca w odniesieniu do podmiotów, na których potencjale polega na zasadach określonych w art. 22a Pzp, ma przedstawić dokumenty i oświadczenia wskazane w rozdziale 8, zatytułowanym Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W toku postępowania jeden z wykonawców zadał zamawiającemu pytanie: (…) 
w pkt 8.6 jest wymóg złożenia przez podmioty, na których zasobach polega wykonawca, oświadczeń i dokumentów wymienionych w rozdziale 8 SIWZ, czyli wszystkie dokumenty i oświadczenia z rozdziału 8 SIWZ (m.in. wykaz wykonanych robót, oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu)? W odpowiedzi zamawiający wskazał: W przypadku gdy wykonawca dokumentuje posiadanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego lub kadrowego zasobami podwykonawcy, a nie swoimi – wykonawca winien wypełnić oświadczenia dokumentujące posiadanie wiedzy, doświadczenia, potencjału technicznego lub kadrowego wraz z dołączeniem oświadczenia podwykonawcy o udostępnieniu tych zasobów.
Zdaniem kontrolujących powyższe nie stanowi odpowiedzi na zadane przez wykonawcę pytanie. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej 8 listopada 2016 r., a termin składania ofert wyznaczono na 23 listopada 2016 r., tj. 15 dni od dnia wszczęcia kontrolowanego postępowania. Połowa wyznaczonego terminu składania ofert upływała zatem 16 listopada 2016 r. 

Ważne!

Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na dwa dni przed upływem terminu składania ofert – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert. Tym samym, nie wypełn...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy