Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

30 października 2018

NR 167 (Październik 2018)

Profesjonalizm wykonawców

0 233

W trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego często dochodzi do sporów pomiędzy zamawiającymi a wykonawcami, w których oceniane są ich zachowania (lub zaniechania) odnoszące się do obowiązków umownych, a także do obowiązków wynikających z przepisów prawa, względnie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Worzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych formułowane są twierdzenia o konieczności uwzględnienia w procedurze udzielania zamówienia publicznego profesjonalizmu wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Opierają się one na założeniu, że w postępowaniu biorą udział podmioty profesjonalne, wobec których z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą można stosować podwyższony miernik należytej staranności wynikający z przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Analiza wybranego orzecznictwa pozwala sformułować wniosek, że profesjonalizm wykonawcy jest wytyczną wykorzystywaną w różnych aspektach związanych z procesem udzielania zamówień. 


Przykładowo w orzecznictwie wskazuje się, że profesjonalizm wykonawcy obejmuje m.in.:

  • identyfikację pojęć zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia;
  • udzielanie konkretnych i popartych możliwymi do zweryfikowania danymi wyjaśnień – w tym dotyczących wyliczenia ceny – w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego;
  • właściwą ocenę zakresu prac i ryzyka związanego z wykonaniem zamówienia w sytuacji niedookreślenia zakresu zamówienia w związku z przyjęciem ryczałtowego charakteru wynagrodzenia umownego;
  • znajomość obowiązującego prawa oraz konsekwencji wynikających z niego dla prowadzonej działalności gospodarczej.

Test procesora

(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2018 r.,  sygn. akt: KIO 499/18).

Przedmiotem zamówienia były sprzedaż i dostarczenie (dostawa do wskazanych lokalizacji łącznie z instalacją) fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego używania, wraz z niezbędną infrastrukturą i oprogramowaniem potrzebnym do zachowania funkcjonalności – 2602 sztuki komputerów stacjonarnych. Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do odmiennej interpretacji zapisu zawartego w SIWZ, rozdział I.4 „Specyfikacja pojedynczego komputera”, ppkt 10 – Wymagania dodatkowe: zaimplementowane w BIOS oprogramowanie diagnostyczne działające bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek dołączonych urządzeń na zewnątrz, czy wewnątrz komputera, umożliwiające otrzymanie informacji o (…); oprogramowanie diagnostyczne musi umożliwiać wykonanie testu pamięci RAM; wykonanie testu dysku twardego oraz procesora. 

Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu wniósł najpierw odwołanie od treści SIWZ, wskazując, że sporne wymaganie uniemożliwia mu złożenie oferty, gdyż w oferowanych przez niego komputerach diagnostyka pozwalająca na otrzymanie informacji wymaganych w SIWZ jest zainstalowana na wydzielonej partycji dysku twardego, który jest wewnętrznym urządzeniem podłączonym fabrycznie do komputera. Odwołanie zostało oddalone przez KIO. Następnie odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i wniósł odwołanie od jej odrzucenia, wskazując, że oferowane przez niego komputery spełniają wymaganie rozdziału I.4, ppkt 10, co wynika z przyjętej przez niego interpretacji SIWZ. Odwołujący wskazał, że zamawiający nie zdefiniował pojęcia „test procesora” w SIWZ. Dodał również, iż poprzednie odwołanie zostało wniesione w wyniku omyłki i przyjętej przez odwołującego błędnej interpretacji spornych zapisów SIWZ, o zaistnieniu której wykonawca zdał sobie sprawę podczas rozprawy w sprawie KIO 31/18. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła jednak: W postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. 

Dalej wskazano w wyroku: Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. 

Oczywiste jest dla Izby, że postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń budzących wątpliwości interpretacyjne. Ich interpretacja winna być jednak dokonywana zarówno z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ, jak i profesjonalizmu podmiotów uczestniczących w przetargu.

Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SIWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę”. 

 

Ważne!

Zamawiający, przygotowując SIWZ, posługują się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując, iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca zaś, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia lub złożenia odwołania.

 

Szczegółowo w odniesieniu do zarzutów odwołania Izba wskazała m.in.:

Przyjęta przez odwołującego definicja testu procesora wskazana w treści odwołania nie może zostać uznana za prawidłową. Po pierwsze nie było przedmiotem sporu i nie budziło żadnych wątpliwości – ani odwołującego, ani jakiegokolwiek innego wykonawcy w trakcie postępowania przetargowego – rozumienie powyższego określenia. Składając pierwotne odwołania, odwołujący nie podniósł zarzutu niejasności zapisów SIWZ. Do zamawiającego nie zostały skierowane również żadne zapytania o wyjaśnienie znaczenia powyższego określenia. Po drugie odwołujący, jako profesjonalista, składając pierwotne odwołanie, winien zdawać sobie sprawę z tego, iż urządzenie firmy ma zaimplementowaną procedurę POST. Gdyby zatem w treści SIWZ sporne wymaganie dotyczące testu procesora należało rozumieć – jak chciał odwołujący odwołujący – jako wykonanie procedury POST przy uruchamianiu i restarcie komputera, to zbędne byłoby wnoszenie przez odwołującego pierwotnego odwołania i konsekwentne prezentowanie stanowiska, iż urządzenie nie spełnia wymagań wskazanych w SIWZ. 

Po trzecie w przypadku braku zdefiniowania przez zamawiającego określonego pojęcia czy zwrotu użytego w SIWZ należy mu przypisać znaczenie powszechnie przyjmowane w danej branży. W ocenie Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, a także stanowiska stron prezentowane w trakcie postępowania odwoławczego, zarówno w sprawie o sygn. akt: KIO 31/18, jak i w przedmiotowym postępowaniu, wskazywały, iż procedura POST oraz zaimplementowany w BIOS system diagnostyczny działający bez udziału systemu operacyjnego czy też jakichkolwiek urządzeń dołączonych na zewnątrz, czy też wewnątrz komputera, służący m.in. do testu procesora, to dwie odrębne funkcjonalności.

Ważne!

Forsowane przez odwołującego stanowisko, jakoby złożenie odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 31/18 było wynikiem błędu, w ocenie Izby było niewiarygodne i godziło w zasadę profesjonalnego działania wykonawcy. Wykonawca wskazał m.in., iż działając w pośpiechu, wniósł odwołanie, gdyż błędnie zinterpretował zapisy SIWZ. Należy jednak podkreślić, że od momentu wniesienia odwołania do dnia jego rozpatrzenia przez KIO minęły dwa tygodnie, w trakcie których odwołujący miał możliwość dogłębnej analizy spornych zapisów SIWZ i ewentualnego wycofania złożonego odwołania. Wykonawca jednak tego nie uczynił. 
KIO uwzględniła zatem profesjonalizm wykonawcy, odnosząc się do pojęć technicznych (tutaj – „test procesora”) oraz do faktu złożenia przez niego odwołania dotyczącego SIWZ, a następnie twierdzenia o błędnym przeświadczeniu.

 

Profesjonalne zachowanie  wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność.  Chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia   nadinterpretacji zapisów  dokumentacji przetargowej

 

Wyjaśnienia pozorne

(Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1169/17). Przedmiotem zamówienia była: „Kontynuacja projektowania i budowa wiaduktu (…) na drodze krajowej (…)”.

Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w sprawie wyliczenia ceny. W odpowiedzi złożył wyjaśnienia obszerne, lecz nie były one poparte szczegółową kalkulacją ceny. Wykonawca wskazał ceny robót zagregowanych oraz podał koszty robót bez odniesienia się do innych kosztów, w tym kosztów ogólnych wykonawcy. Odwołujący przedłożył z wyjaśnieniami dowody, przy czym istniała trudność w przyporządkowywaniu złożonych dowodów do twierdzeń odwołującego wyrażonych w wyjaśnieniach.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała jednak wyjaśnień za prawidłowe. Obserwuje się niepokojące zjawisko składania wyjaśnień dla pozoru, w taki sposób, aby złożyć wyjaśnienia, jednocześnie niczego nie wyjaśniając. Częstokroć przedstawiane są obszerne wyjaśnienia, a nawet kalkulacje, wszystko to opatrzone jest ładną szatą graficzną, po to aby zrobić dobre wrażenie i wzbudzić przekonanie, że wyjaśnienia są szczegółowe i wyczerpujące, a gdy podejmuje się próbę ich weryfikacji, to okazuje się, że w istocie jest to niemożliwe. Zdaniem Izby wyjaśnienia złożone przez odwołującego nie pozwalały zamawiającemu prześledzić toku kalkulacji ceny oferty i podstaw jej wyceny. Zamiast pisać o kosztach, odwołujący winien je przedstawić i skalkulować w pieniądzu, bo koszt jest kategorią ekonomiczną wyrażaną w pieniądzu. Nie ulega wątpliwości, że oświadczenie, iż odwołujący uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty, ryzyka itp., pozostaje bez znaczenia dla oceny realności ceny oferty. Podobnie jak twierdzenia, jakimi to narzędziami odwołujący dysponuje, które ułatwiają kalkulację ceny i zapewniają jej prawidłowość. 

Należy wyraźnie podkreślić, że odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, do którego stosuje się miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 2 k.c.), winien zdawać sobie sprawę, że wdrożenie procedury wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny wiąże się z określonymi obowiązkami dla wykonawcy, a niesprostanie tym obowiązkom rodzi dla niego negatywne konsekwencje. W tych warunkach należy stanowczo sprzeciwić się takim zachowaniom wykonawców, którzy starają się wykazać, że w istocie to nie wiedzieli, w jakim kierunku powinny zmierzać wyjaśnienia, podczas gdy cel wyjaśnień jest tylko jeden – uwiarygodnić zaproponowaną cenę, a nie da się tego zrobić bez przedstaw...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy