Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

27 czerwca 2018

NR 158 (Grudzień 2017)

Problemy dotyczące podmiotów trzecich

418

Ustalenie prawidłowości udzielenia zasobu oraz właściwe jego udokumentowanie jest kluczowe dla stwierdzenia, czy dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający ma obowiązek sformułować dokumenty postępowania, w tym SIWZ, w sposób jasny i jednoznaczny. Często jednak wielu niuansów nie da się przewidzieć. Trudno również rozwiać powstałe wątpliwości na podstawie bogatego w tej materii orzecznictwa i piśmiennictwa, gdyż wiele przypadków ma charakter zindywidualizowany. Niniejszy artykuł będzie próbą usystematyzowania postępowania w tym zakresie.

Zastąpienie podmiotu trzeciego

Przede wszystkim należy poddać analizie przepis art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

  1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub
  2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuację finansową lub ekonomiczną, konieczne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Ważne!

Polski ustawodawca przyjął, że możliwe jest zastąpienie podmiotu już wskazanego przez wykonawcę nowym podmiotem.

Sytuacja ta wiąże się jednak z wytworzeniem zupełnie nowych dokumentów, które nie istniały w momencie złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie tylko zobowiązania do udostępnienia zasobów lub innego dokumentu stwierdzającego i sankcjonującego stosunek prawny między wykonawcą a podmiotem trzecim, ale także np. nowych wykazów w zakresie spełnienia warunku zdolności zawodowej czy technicznej. Często wymagać to będzie także skorygowania JEDZ w postępowaniach powyżej progów unijnych i oświadczeń w postępowaniach prowadzonych w progach krajowych stanowiących wstępne oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, gdyż formularze te zawierają zwykle informacje dotyczące podmiotów trzecich.

Ważne!

Różnicuje się jednak sytuację, w której wezwanie zamawiającego i zastąpienie podmiotu trzeciego przez wykonawcę innym podmiotem miałoby miejsce na etapie wstępnego oświadczenia, w trybie wezwania do uzupełnienia oświadczenia wstępnego od sytuacji, gdy uzupełnienie i zastąpienie podmiotu trze-ciego ma miejsce na późniejszym etapie postępowania w trybie uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 Pzp) składanych na wezwanie zamawiającego w zw. z art. 26 ust. 1 lub 26 ust. 2 Pzp.

W odniesieniu do pierwszej sytuacji korekta JEDZ lub formularzy w progu krajowym na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu byłaby niezbędna. W drugim przypadku taka korekta wydaje się zbędna.

Trybunał odmówił uprawnienia wykonawcy do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy ma to miejsce po złożeniu oferty, w której wykonawca wskazywał na samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Warto to podnieść w kontekście wyroku ETS z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt: C-387/14, w sprawie Esaprojekt. Dla porządku trzeba przypomnieć, że w sprawie tej, będącej przedmiotem orzeczenia,

Ważne!

wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych
do realizacji zamówienia.

Trybunał uznał, że tego rodzaju sytuacja stanowi w istocie znaczącą zmianę pierwotnej oferty. Trybunał tym samym odmówił uprawnienia wykonawcy do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy ma to miejsce po złożeniu oferty, w której wykonawca wskazywał na samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jak stwierdził w uzasadnieniu wyroku, dopuszczenie przez instytucję zamawiającą tego rodzaju uzupełnienia oferty powodowałoby, że zamawiający w sposób nieuzasadniony potraktowałby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także obowiązek przejrzystości, co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień wynikające z prawa wspólnotowego.

W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt: KIO 261/16 z dnia 8 marca 2016 r.1 Izba stwierdziła, że możliwość uzupełniania dokumentów, jaką stwarza art. 26 ust. 3 Pzp, co do zasady, nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty. 

Trzeba zatem zadać podstawowe pytanie: Czy zastąpienie podmiotu trzeciego związane z wytworzeniem zupełnie nowych dokumentów nieistniejących w momencie złożenia oferty jest dopuszczalne w świetle prawa wspólnotowego i argumentacji w wyroku ETS?

Odnosząc się do tego problemu, należy podkreślić, że wykonawca wezwany do zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym jest w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych wykonawców.

Ważne!

Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli informacje bądź dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne czy błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.


Przedłożenie zupełnie nowych dokumentów, jakie nie istniały w dniu złożenia przez wykonawcę oferty, stoi na przeszkodzie zasadzie równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i przejrzystości postępowania.

Warto także przyjrzeć się brzmieniu art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, regulującego przypadki, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegają wykluczeniu, nakazując wykonawcy zastąpienie podmiotu trzeciego.

Przepis ten jednak nie odnosi się do możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Z redakcji przepisu można wywodzić, że dotyczy on jedynie możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego przez samego wykonawcę2. Opinia UZP dotycząca tej kwestii jest bardzo jednoznaczna i mówi, że: (…) wykonawca przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego3.

Skoro, jak się podkreśla, kluczowe dla stanowiska Trybunału w kontekście opisywanego wyroku jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany (w sytuacji gdy w miejsce wykonawcy wstępuje podmiot trzeci) skutkowałoby zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, to czyż zmiana jednego podmiotu trzeciego na inny nie jest taką zmianą?

W środowisku praktyków i teoretyków zamówień publicznych pojawiają się też wątpliwości, jaki cel ma regulacja art. 22a ust. 6 Pzp w stosunku do art. 26 ust. 3 Pzp. Wydaje się, co także potwierdza wydana i sygnalizowana wyżej opinia UZP, że regulacja zawarta w art. 22a ust. 6 Pzp
nie stanowi odrębnej podstawy do wezwania wykonawcy, a jedynie sposób/możliwość wykonania wezwania do uzupełnienia dokumentów, które zamawiający realizuje w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jest to także ważne w kontekście jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, aby przepis 22a ust. 6 Pzp nie stanowił podstawy do kolejnego wezwania wykonawcy, w sytuacji gdy przedłożone w trybie uzupełnienia dokumenty dla podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ziszczają się wobec tego podmiotu przesłanki wykluczenia.

Weryfikacja podmiotu trzeciego

Przy weryfikacji podmiotu trzeciego pod kątem niepodlegania wykluczeniu i spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca przy pomocy podmiotu trzeciego ich spełnienie wykazuje, trzeba zwrócić uwagę na dwa przepisy Pzp. Aktualnie podmiot trzeci polega takiemu samemu badaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie przesłanek wykluczenia i w aspekcie spełnienia warunków udziału w zakresie udostępnianego potencjału jak wykonawca, co wynika bezpośrednio z art. 22a ust. 3 Pzp.

Wykonawca wezwany do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub 26 ust. 2 Pzp przedkłada także odpowiednie dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego. Trzeba zatem zauważyć, że gdyby wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu posiłkował się potencjałem osób trzecich, to niezłożenie potem dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oczywiście po wyczerpaniu procedury uzupełnienia dokumentów.

Odrębną regulacją jest natomiast art. 22d ust. 3 Pzp, który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób.

Zdaniem Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: V Ca 3618/134) zamawiający jako inicjator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego samodzielnie określa warunki udziału w postępowaniu i od niego zależeć będzie, czy weryfikacją swoją obejmie jedynie wykonawców, czy też i podmioty trzecie udostępniające wykonawcy potencjał.

Podmioty trzecie, zdaniem sądu, mogą być objęte weryfikacją w zakresie przedmiotowym powyższego przepisu, jako że przepis ten trzeba odnieść nie tylko do wykonawcy, ale do wszystkich podmiotów, które raz...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy