Problemy dotyczące podmiotów trzecich

Zamawiający ma obowiązek sformułować dokumenty postępowania, w tym SIWZ, w sposób jasny i jednoznaczny. Często jednak wielu niuansów nie da się przewidzieć. Trudno również rozwiać powstałe wątpliwości na podstawie bogatego w tej materii orzecznictwa i piśmiennictwa, gdyż wiele przypadków ma charakter zindywidualizowany. Niniejszy artykuł będzie próbą usystematyzowania postępowania w tym zakresie.

Zastąpienie podmiotu trzeciego

Przede wszystkim należy poddać analizie przepis art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego:

1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami, lub
2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuację finansową lub ekonomiczną, konieczne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Sytuacja ta wiąże się jednak z wytworzeniem zupełnie nowych dokumentów, które nie istniały w momencie złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym nie tylko zobowiązania do udostępnienia zasobów lub innego dokumentu stwierdzającego i sankcjonującego stosunek prawny między wykonawcą a podmiotem trzecim, ale także np. nowych wykazów w zakresie spełnienia warunku zdolności zawodowej czy technicznej. Często wymagać to będzie także skorygowania JEDZ w postępowaniach powyżej progów unijnych i oświadczeń w postępowaniach prowadzonych w progach krajowych stanowiących wstępne oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, gdyż formularze te zawierają zwykle informacje dotyczące podmiotów trzecich.

W odniesieniu do pierwszej sytuacji korekta JEDZ lub formularzy w progu krajowym na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu byłaby niezbędna. W drugim przypadku taka korekta wydaje się zbędna.

Trybunał odmówił uprawnienia wykonawcy do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy ma to miejsce po złożeniu oferty, w której wykonawca wskazywał na samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Warto to podnieść w kontekście wyroku ETS z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt: C-387/14, w sprawie Esaprojekt. Dla porządku trzeba przypomnieć, że w sprawie tej, będącej przedmiotem orzeczenia,

Trybunał uznał, że tego rodzaju sytuacja stanowi w istocie znaczącą zmianę pierwotnej oferty. Trybunał tym samym odmówił uprawnienia wykonawcy do powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy ma to miejsce po złożeniu oferty, w której wykonawca wskazywał na samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jak stwierdził w uzasadnieniu wyroku, dopuszczenie przez instytucję zamawiającą tego rodzaju uzupełnienia oferty powodowałoby, że zamawiający w sposób nieuzasadniony potraktowałby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także obowiązek przejrzystości, co godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień wynikające z prawa wspólnotowego.

W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt: KIO 261/16 z dnia 8 marca 2016 r.¹ Izba stwierdziła, że możliwość uzupełniania dokumentów, jaką stwarza art. 26 ust. 3 Pzp, co do zasady, nie dotyczy wytwarzania nowych dokumentów po upływie terminu składania ofert, ale wyłącznie dokumentów, które były w posiadaniu wykonawcy przed upływem terminu składania ofert i tylko przez przeoczenie nie zostały załączone w dokumentacji oferty. 

Trzeba zatem zadać podstawowe pytanie: Czy zastąpienie podmiotu trzeciego związane z wytworzeniem zupełnie nowych dokumentów nieistniejących w momencie złożenia oferty jest dopuszczalne w świetle prawa wspólnotowego i argumentacji w wyroku ETS?

Odnosząc się do tego problemu, należy podkreślić, że wykonawca wezwany do zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym jest w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do innych wykonawców.

Przedłożenie zupełnie nowych dokumentów, jakie nie istniały w dniu złożenia przez wykonawcę oferty, stoi na przeszkodzie zasadzie równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i przejrzystości postępowania.

Warto także przyjrzeć się brzmieniu art. 63 ust. 1 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, regulującego przypadki, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które nie spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegają wykluczeniu, nakazując wykonawcy zastąpienie podmiotu trzeciego.

Przepis ten jednak nie odnosi się do możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem. Z redakcji przepisu można wywodzić, że dotyczy on jedynie możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego przez samego wykonawcę². Opinia UZP dotycząca tej kwestii jest bardzo jednoznaczna i mówi, że: (…) wykonawca przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego³.

Skoro, jak się podkreśla, kluczowe dla stanowiska Trybunału w kontekście opisywanego wyroku jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany (w sytuacji gdy w miejsce wykonawcy wstępuje podmiot trzeci) skutkowałoby zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, to czyż zmiana jednego podmiotu trzeciego na inny nie jest taką zmianą?

W środowisku praktyków i teoretyków zamówień publicznych pojawiają się też wątpliwości, jaki cel ma regulacja art. 22a ust. 6 Pzp w stosunku do art. 26 ust. 3 Pzp. Wydaje się, co także potwierdza wydana i sygnalizowana wyżej opinia UZP, że regulacja zawarta w art. 22a ust. 6 Pzp
nie stanowi odrębnej podstawy do wezwania wykonawcy, a jedynie sposób/możliwość wykonania wezwania do uzupełnienia dokumentów, które zamawiający realizuje w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jest to także ważne w kontekście jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów, aby przepis 22a ust. 6 Pzp nie stanowił podstawy do kolejnego wezwania wykonawcy, w sytuacji gdy przedłożone w trybie uzupełnienia dokumenty dla podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu lub ziszczają się wobec tego podmiotu przesłanki wykluczenia.

Weryfikacja podmiotu trzeciego

Przy weryfikacji podmiotu trzeciego pod kątem niepodlegania wykluczeniu i spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca przy pomocy podmiotu trzeciego ich spełnienie wykazuje, trzeba zwrócić uwagę na dwa przepisy Pzp. Aktualnie podmiot trzeci polega takiemu samemu badaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie przesłanek wykluczenia i w aspekcie spełnienia warunków udziału w zakresie udostępnianego potencjału jak wykonawca, co wynika bezpośrednio z art. 22a ust. 3 Pzp.

Wykonawca wezwany do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 Pzp lub 26 ust. 2 Pzp przedkłada także odpowiednie dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego. Trzeba zatem zauważyć, że gdyby wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu posiłkował się potencjałem osób trzecich, to niezłożenie potem dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oczywiście po wyczerpaniu procedury uzupełnienia dokumentów.

Odrębną regulacją jest natomiast art. 22d ust. 3 Pzp, który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem są dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia. W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu imion i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób.

Zdaniem Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: V Ca 3618/13⁴) zamawiający jako inicjator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego samodzielnie określa warunki udziału w postępowaniu i od niego zależeć będzie, czy weryfikacją swoją obejmie jedynie wykonawców, czy też i podmioty trzecie udostępniające wykonawcy potencjał.

Podmioty trzecie, zdaniem sądu, mogą być objęte weryfikacją w zakresie przedmiotowym powyższego przepisu, jako że przepis ten trzeba odnieść nie tylko do wykonawcy, ale do wszystkich podmiotów, które razem z wykonawcą będą współpracować przy realizacji umowy. W uzasadnieniu SO zauważył, że inna interpretacja różnicowałaby sytuację wykonawców samodzielnie wykazujących spełnianie warunków udziału w postępowaniu na korzyść tych, którzy wykazywaliby spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy podmiotów trzecich.

Uzupełnienie i dokumentowanie zobowiązania

W kwestii uzupełniania zobowiązania podmiotu trzeciego i jego dokumentowania zamawiający spotykają się w praktyce z dwoma problemami interpretacyjnymi:

• w jakim zakresie można uzupełnić zobowiązanie podmiotu trzeciego,
• w jaki sposób udokumentować zobowiązanie podmiotu trzeciego.

Odnosząc się do problematyki dopuszczalności uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, należy zwrócić uwagę na zapisy w prawie wspólnotowym i stwierdzić, że wspomniany wcześniej art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE daje instytucji zamawiającej prawo do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego jako dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Także KIO wywiodła podobną tezę w wyroku z dnia 9 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1026/10⁵. Uzupełnienie takie nie może jednak prowadzić do modyfikacji złożonej oferty w jej zakresie przedmiotowym. Nie jest również dopuszczalna modyfikacja oferty w zakresie podmiotowym wykonawcy, który ją składa.

Aby ułatwić praktyczną analizę konkretnych sytuacji, warto przytoczyć stosowne orzecznictwo dotyczące art. 22a Pzp. Interesujący w tym kontekście jest wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt: 2417/16⁶. Odwołujący wskazał, że zamawiający przed wykluczeniem wykonawcy, który w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego, powinien w trybie art. 22a ust. 6 Pzp wezwać go do zastąpienia wskazanego w ofercie podmiotu innym podmiotem lub podmiotami, dzięki potencjałowi których spełni warunki udziału w postępowaniu.

Istotą sporu było niezałączenie do oferty wykonawcy JEDZ podmiotu, na potencjał którego wykonawca powoływał się w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, wskazując, że inny jest stosunek wezwań kierowanych z art. 22a ust. 6 i inny z art. 26 ust. 3 Pzp.

Niezachowanie tej kolejności, w ocenie Izby, doprowadziło do przedwczesnego wykluczenia odwołującego z postępowania i musi skutkować powtórzeniem czynności oceny ofert.

Podobna problematyka była przedmiotem rozstrzygnięcia Izby w wyroku z dnia 17 lutego 2017 r., sygn. akt: 189/17⁷. W przedmiotowej sprawie zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy w trybie art. 22a ust. 6 oraz art. 26 ust. 3 Pzp, uznając, że jedynym powodem wskazania w ofercie podmiotu trzeciego była chęć wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W opinii zamawiającego wykonawca nie zamierzał powierzyć podmiotowi trzeciemu faktycznej realizacji tej części zamówienia, w której zakresie powoływał się na jego potencjał. Takie działanie jest sprzeczne z ustawą Pzp i może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, wobec czego zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania. Uznał, że nie spełnił on warunków udziału w postępowaniu, nie zastosowawszy przepisów art. 22a ust. 6 oraz 26 ust. 3 Pzp.

Izba w wyroku nie podzieliła stanowiska zamawiającego. Wskazała m.in. że ogólny charakter informacji i oświadczeń składanych w JEDZ często nie pozwala na rzetelne ustalenie stanu faktycznego. Wobec powyższego przed dokonaniem tak istotnej dla wykonawcy czynności jak wykluczenie go z postępowania zamawiający powinien był zastosować środki prawne umożliwiające wyjaśnienie sytuacji faktycznej w postaci wezwań z art. 22a ust. 6 oraz 26 ust. 3 Pzp. Tymczasem zamawiający przyznał, że podejmowane czynności zmierzały jedynie do wyjaśnienia wstępnego oświadczenia złożonego w JEDZ, co w opinii Izby należy uznać za dalece niewystarczające.

Wyrok ten jednoznacznie potwierdza, że obowiązkiem zamawiającego jest dogłębne wyjaśnienie sytuacji faktycznej i nie może się ono ograniczać jedynie do weryfikacji oświadczeń wstępnych.

W zakresie rozważań będących przedmiotem niniejszego opracowania istotne jest rozstrzygnięcie Izby dokonane w wyroku z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 359/17⁸. Izba podkreśliła, że należy rozróżnić rzeczywisty potencjał wykonawcy lub podmiotu, na który powołuje się wykonawca, od możliwości wykorzystania tego potencjału przy realizacji zamówienia. Możliwość wykorzystania potencjału ma właśnie kluczowy charakter i musi zostać należycie udokumentowana.

Podmiot dysponujący znacznym potencjałem może wykorzystać go w większym stopniu przy realizacji zamówienia.  To samo dotyczy podmiotów trzecich, na potencjał których powołuje się wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W tym aspekcie dodatkowo mamy do czynienia z koniecznością odpowiedniego udokumentowania zobowiązania podmiotu trzeciego gwarantującego zamawiającemu, że dany wykonawca będzie mógł korzystać z użyczonego potencjału w określonym czasie, miejscu i zakresie niezbędnym do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia.

W omawianym przypadku Izba stwierdziła, że zobowiązanie podmiotu trzeciego, na którym opierał się wykonawca, miało na celu jedynie umożliwienie wykonawcy formalnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z charakteru przedstawionego zobowiązania nie wynikało, że podmiot trzeci udostępni swój potencjał w celu faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia. Przedstawione zobowiązanie ograniczało się jedynie do zapewnienia koordynacji i organizacji, nie zaś do faktycznej realizacji usługi w tej części, w której wykonawca powoływał się na użyczony mu potencjał. Tak udokumentowane użyczenie ma charakter pozorny, nie gwarantuje właściwej realizacji przedmiotu zamówienia i nie może być uznane za prawidłowe.

Zamawiający wzywał dwukrotnie wykonawcę do przedłożenia dokumentów, które potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pierwotnie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dokumenty przesłane przez wykonawcę, w odpowiedzi na te wezwania – w opinii zamawiającego – nie potwierdziły spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wobec czego odrzucił on przedmiotową ofertę. Izba uznała odrzucenie oferty odwołującego za w pełni zasadne.

Przypisy:

1. LEX 2015689.

2. Zob. szerzej na ten temat: J. Dolecki, Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, część druga, Zamówienia publiczne. „Doradca”, wrzesień 2017, s. 62.

3. Zob. opinia UZP: www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-2/relacja-art.-22a-ust.-6-do-art.-26-ust2.-3-ustawy-prawo-zamowien-publicznych.

4. LEX 2088276.

5. LEX 585407.

6. LEX 2192476.

7. LEX 2241453.

8. LEX 2258078.