Rażące niedbalstwo

Pojęcia lekkomyślności (luxuria) i niedbalstwa (culpa neglegentia) znane są prawu cywilnemu już od cza-sów prawa rzymskiego. Pojęcia te związane są z odpowiedzialnością na zasadzie winy i stanowią stopnie winy nieumyślnej. Lekkomyślność polega na tym, że sprawca przewiduje, iż jego działanie może wyrządzić szkodę, jednak bezpodstawnie uznaje, iż skutku takiego uniknie. Niedbalstwo polega na tym, że sprawca nie przewiduje, iż jego działanie może wyrządzić szkodę, chociaż powinien taki skutek przewidzieć. Pojęcie to związane jest przede wszystkim z niedołożeniem należytej staranności. Odrębną kategorię stanowi rażące niedbalstwo (culpa lata), które w pewnych sytuacjach zrównane jest w skutkach prawnych z winą umyślną, w myśl zasady culpa lata dolo aequiparatur¹ (ciężkie niedbalstwo jest zrównane z podstępem). Dla oceny, czy zachowanie sprawcy było zawinione i w jakim stopniu, należy w pierwszej kolejności ustalić, jakiego wzorca zachowania można było od sprawcy oczekiwać oraz w jakim stopniu zachowanie sprawcy od tego wzorca odbiegało.

Zgodnie z art. 355 k.c., w którym zawarta jest definicja legalna należytej staranności, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Jak wskazują przedstawiciele doktryny, wysiłek intelektualny w zakresie konstruowania szeregu wzorców zachowania, np. dla przedstawicieli poszczególnych grup zawodowych, jest tu rekompensowany przez uzyskanie elastyczności tak tworzonych wzorców, pozwalającej na ich przystosowanie do zmieniającej się rzeczywistości². Skonstruowanie wzorca zachowania dla konkretnego stanu faktycznego nie jest proste i wymaga uwzględnienia m.in. obowiązujących przepisów prawa, zasad współżycia społecznego, przyjętych zwyczajów³. Wzorzec zachowania musi mieć charakter obiektywny i abstrakcyjny, tzn. pomijający osobiste przymioty konkretnej osoby, takie jak jej charakter czy nawyki.

Sam fakt naruszenia wzorca zachowania nie przesądza jeszcze o możliwości przypisania sprawcy winy w postaci niedbalstwa lub lekkomyślności. O przypisaniu sprawcy winy decyduje dopiero ocena tego, czy w określonych okolicznościach można było od sprawcy obiektywnie oczekiwać zachowania zgodnego z wzorcem. Niezachowanie należytej staranności może bowiem wynikać z okoliczności przez niego niezawinionych, np. na skutek działania pod wpływem usprawiedliwionego błędu bądź też ze względu na motywację (np. działanie pod wpływem groźby). Należy przy tym zaznaczyć, iż co do zasady oczekuje się wyższej staranności od osób i podmiotów, które w sposób zawodowy i profesjonalny zajmują się określoną działalnością. W takim przypadku konstruowany wzorzec zachowania jest znacznie surowszy niż dla osób, które takiej działalności nie prowadzą.

Zamierzone działanie

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje bądź nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności.

Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 5 grudnia 2014 r., sygn. akt: XII Ga 659/14, zwrócił uwagę: Złożenie nieprawdziwych informacji polega na rozbieżności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem, którego rozmiar i waga przekraczają brak zwykłej staranności. Przykładem rażącego niedbalstwa jest sytuacja, w której wykonawca, polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a Pzp, bez uprzedniego sprawdzenia, czy inny podmiot spełnia dany warunek udziału w postępowaniu, składa oświadczenia lub dokumenty tego podmiotu, z których jednak wynika, że inny podmiot warunku tego nie spełnia. Innym przykładem jest uznanie, że np. spełnia się określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, nawet się z nimi nie zapoznawszy. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności.

Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.

Wprowadzenie w błąd

Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. To pierwsze będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a mimo to składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Można przyjąć, że rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności.

W wyroku z dnia 26 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 98/17, zwrócono uwagę: Wykonawca z łatwością może uwolnić się od odpowiedzialności, oświadczając, że nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w błąd, a podanie nieprawdziwej informacji było wynikiem omyłki lub też niesprawdzenia informacji uzyskanej od kogoś innego. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności.

Na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przesłanką skutkującą wykluczeniem wykonawcy z postępowania jest fakt zatajenia informacji, które służą stwierdzeniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wskazana przesłanka zaktualizuje się w szczególności w okolicznościach, w których wykonawca nie poda informacji istotnych z punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu lub też inaczej – ich podanie skutkowałoby wykluczeniem wykonawcy z postępowania, dlatego wykonawca zdecydował się na ich zatajenie (zob. wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 644/17).

W wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1058/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała: Świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Nie ma też wątpliwości, że działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałby, iż przystępujący nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, albowiem zadania te przystępujący realizował osobiście.

Krajowa Izby Odwoławcza zwróciła również uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt: C-387/14, w którym udzielono odpowiedzi na pytanie prejudycjalne: Czy art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18, wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności?

Czy za „winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji” można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?

Odpowiedź brzmiała: Artykuł 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18, umożliwiający wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy „winnego poważnego” wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania żądanych przez instytucję zamawiającą informacji, należy interpretować w ten sposób, że przepis ten można zastosować, jeżeli dany wykonawca dopuścił się pewnego stopnia niedbalstwa, a mianowicie niedbalstwa mogącego mieć decydujący wpływ na wykluczenie, wybór lub udzielenie zamówienia publicznego, bez względu na to, czy stwierdzone zostanie umyślne naruszenie przepisów przez tego wykonawcę. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej orzeczenie Trybunału znajduje zastosowanie także po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

Lekkomyślność lub niedbalstwo

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego ma dużo lżejszy charakter i obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, np. o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, ustaleniu, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny.

W wyroku z dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 382/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17, zwróciła uwagę: Na podstawie art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt: IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r., sygn. akt: V CK 311/02).

Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami, zaś odwołujący w sposób niewymagający specjalnego nakładu pracy i środków dotarł do właściwych danych, uznać należy, że przystępujący co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (zob. także wyrok z dnia 18 kwietnia 2017 r.,sygn. akt: KIO 576/17).

W stosunku do profesjonalistów – a za takich należy uznawać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności. Tak określona należyta staranność wymaga od wykonawcy, aby składając oświadczenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, upewnił się, że to, co oświadcza, odpowiada prawdzie. Z uwagi na profesjonalny charakter działalności wykonawca składający ofertę zobowiązany jest zgodnie z art. 355 k.c. dołożyć szczególnej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych wraz z ofertą, w celu uzyskania zamówienia publicznego. Wymienione w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp winy w postaci lekkomyślności i niedbalstwa nie mają charakteru zamkniętego i dlatego stanowią minimalny stopień winy skutkujący wykluczeniem z postępowania.

Nieprawda nie daje podstawy

Podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w złożonych oświadczeniach i dokumentach nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp pozostaje aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. W przypadku wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji, wyłączona jest możliwość zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. W konsekwencji zamawiający ocenia wyłącznie pierwotnie złożone wraz z ofertą dokumenty (zob. wyroki z dnia 26 stycznia 2016 r., sygn. akt: KIO 1/16, z dnia 2 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 526/15, z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 177/15, z dnia 13 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1370/15).

W przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp można odwołać się do uchylonego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, według którego z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wynikało, że wykluczenie z postępowania na tej podstawie możliwe było w razie łącznego zaistnienia dwóch przesłanek: po pierwsze – wykonawca ten złożył nieprawdziwe, czyli nieodpowiadające rzeczywistości informacje, po drugie – informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, czyli na wybór oferty najkorzystniejszej.

W wyroku z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1509/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp (podobnie jak aktualnie obowiązujący art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) nie ustala jakiegoś szczególnego rozumienia „prawdy” lub „nieprawdy” w przypadku informacji składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego również na gruncie wskazanego przepisu ustawy Pzp adekwatny jest (na co Krajowa Izba Odwoławcza wskazała uprzednio w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 372/10) pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt: II CKN 1095/99; opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42).

W stosunku do profesjonalistów – a za takich należy uznawać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – miernik należytej staranności jest podwyższony w odniesieniu do ogólnego miernika staranności dłużnika, ponieważ określa się go z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawcę działalności.

Czytamy w nim: Pojęcia „prawda”, „prawdziwy” bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w Kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w Kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w Kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w Kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z faktami i danymi). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że nieprawdziwej informacji mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować inną informacją prawdziwą.

Przypisy:

1. M. Serwach, Wina jako zasada odpowiedzialności cywilnej oraz okoliczność zwalniająca z obowiązku naprawienia szkody. „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1/2009.
2. J. Kuźmicka-Sulikowska, Zasady odpowiedzialności deliktowej w świetle nowych tendencji w ustawodawstwie polskim, s. 129–130, Warszawa 2011
3. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, wyd. 11, s. 337, Warszawa 2016
4. J. Dąbrowa, System prawa cywilnego, t. III, 1981, s. 773; M. Zieliński, Odpowiedzialność deliktowa pośredniczących dostawców usług internetowych. Analiza prawnoporównawcza, Wolters Kluwer 2012, s. 61–62.
5. Marcin Zieliński, Odpowiedzialność deliktowa pośredniczących dostawców usług internetowych. Analiza prawnoporównawcza., Wolters Kluwer 2012, s. 61 – 62.