Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

25 czerwca 2018

NR 162 (Kwiecień 2018)

Samooczyszczenie przy odrzuceniu oferty

0 216

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych reguluje zasady udzielania zamówień publicznych, które na płaszczyźnie norm unijnych uwzględnione zostały w trzech odrębnych aktach: dyrektywie 2014/24/UE zwanej klasyczną, dyrektywie 2014/25/UE zwanej sektorową oraz dyrektywie 2009/81/WE zawierającej regulacje w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.

Poszczególne dyrektywy nieco odmiennie ujmują problematykę podstaw wykluczenia wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne, z uwagi jednak na to, iż przepisy art. 22–26 Pzp regulujące zasady wykluczenia wykonawców oparte zostały na rozwiązaniach dyrektywy klasycznej, dalsze rozważania będą dokonywane z uwzględnieniem przepisów tej dyrektywy. 
Zgodnie z dyrektywą klasyczną badanie, czy wykonawca jest odpowiednim kandydatem do wykonania zamówienia, a także badanie oferty i udzielenie zamówienia stanowią dwie kategorie decyzji podejmowanych w ramach procedur udzielania zamówienia. Przepis art. 56 dyrektywy przewiduje, iż zamówienie może zostać udzielone na podstawie kryteriów określonych w art. 67–69 (kryteria oceny ofert, rachunek kosztów cyklu życia, rażąco niska cena) po zweryfikowaniu przez zamawiającego, że: 

  • oferta jest zgodna z wymaganiami, warunkami i kryteriami określonymi w dokumentach postępowania,
  • oferta pochodzi od wykonawcy, który nie został wykluczony zgodnie z art. 57, oraz spełnia kryteria kwalifikacji określone zgodnie z art. 58 przez instytucję zamawiającą1.

Weryfikacja oferty jest odmienną czynnością od weryfikacji predyspozycji zawodowych wykonawcy i nie powinna być dokonywana na podstawie kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy (wyjątek dotyczy usług społecznych). 
Przepis art. 57 ust. 1–4 dyrektywy klasycznej wskazuje podstawy prawne, na jakich instytucja zamawiająca może oprzeć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. c i d dyrektywy klasycznej instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy: 

  • jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które poddaje w wątpliwość jego uczciwość;
  • jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji.

Wykroczenie zawodowe

Przepis art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej stanowi, że do państw członkowskich należy określenie w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunków wykonania art. 57. Zatem pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego zawarte w omawianym art. 57 ust. 4 lit. c może zostać wyjaśnione i doprecyzowane w prawie krajowym, zawsze jednak z poszanowaniem prawa Unii, w szczególności zgodnie z zasadą proporcjonalności2
Samo pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego jest pojęciem nieostrym, które stwarza problemy interpretacyjne. W tym zakresie warto odwołać się do preambuły do dyrektywy (motyw 101), która wyjaśnia, iż poważne wykroczenie zawodowe to czyn, który może podać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. Preambuła do dyrektywy klasycznej jako przykład poważnego wykroczenia zawodowego podaje naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. 

Ważne!

Przepisy dyrektywy klasycznej, a w szczególności art. 57, określające zamknięty katalog wykluczeń stanowią wyraz zasady favor participationis, czyli promowania, by w przetargu uczestniczyło jak najwięcej przedsiębiorstw. Tym samym, jeśli nie ma jednoznacznej podstawy prawnej w przepisach prawa krajowego lub jeśli także zamawiający uznają, iż nie mają wystarczających dowodów na naruszenie reguł konkurencji podważających uczciwość wykonawców, za pogwałcenie po-
wyżej wskazanych zasad prawa europejskiego regulującego zamówienia publiczne należałoby uznać ich wykluczenie z postępowania. 

Należy przypomnieć w tym względzie, że przepisy unijne w dziedzinie udzielania zamówień publicznych zostały przyjęte w ramach ustanawiania rynku wewnętrznego, na którym zapewnione są swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału oraz nieograniczona konkurencja3. W kontekście jednolitego rynku wewnętrznego i skutecznej konkurencji w interesie prawa unijnego pozostaje zapewnienie, by w przetargu uczestniczyła jak największa liczba oferentów.
Kierując się zatem potrzebą zapewnienia niedyskryminującego dostępu wykonawców do zamówień publicznych, prawodawca unijny zdecydował się na wprowadzenie w art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej instytucji samooczyszczenia, której istota polega na zobowiązaniu instytucji zamawiających do umożliwienia wykonawcom złożenia stosownych dowodów świadczących o ich rzetelności pomimo istnienia odpowiednich podstaw wykluczenia. Dyrektywy unijne sprzeciwią się zatem automatycznemu wykluczaniu wykonawców z postępowania. 

Okoliczności samooczyszczenia

Jedną z konsekwencji kwalifikacji przez dyrektywę klasyczną czynów naruszających reguły konkurencji jako poważnego wykroczenia zawodowego jest obowiązek zapewnienia każdemu wykonawcy możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia. Tym samym na płaszczyźnie prawa unijnego niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca wykluczany jest z udziału w postępowaniu z powodu poważnego wykroczenia zawodowego (naruszenia reguł konkurencji) bądź stosowania środków o charakterze równoważnym (np. w postaci odrzucenia oferty), bez uprzedniego stworzenia wykonawcy możliwości przedstawienia dowodów na to, iż podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.
Jak stanowi dyrektywa klasyczna, obowiązek dopuszczenia instytucji samooczyszczenia zasadniczo istnieje w odniesieniu do wszystkich okoliczności stanowiących podstawy wykluczenia, w tym także do sytuacji popełnienia przez wykonawcę poważnego wykroczenia zawodowego, za które prawodawca unijny uznaje m.in. czyn naruszający konkurencję. Zdanie pierwsze art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej stanowi: Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.

Ważne!

Na płaszczyźnie norm unijnych wyjątek od obowiązku stosowania procedury samooczyszczenia odnosi się jedynie do wykluczenia wykonawcy z powodu naruszeń dotyczących płatności podatków i składek na ubezpieczenia społeczne (odpowiednio w ustawie Pzp: art. 24 ust. 1 pkt 15 oraz art. 24 ust. 5 pkt 8) oraz wykluczenia na podstawie prawomocnego wyroku, z którego wynika wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (odpowiednio w ustawie Pzp: art. 24 ust. 1 pkt 21). 

Analiza norm dyrektywy klasycznej prowadzi zatem do dwóch istotnych wniosków: 

  • popełnienie czynów naruszających reguły konkurencji mieści się w zakresie przewidzianego przez dyrektywę pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego i może stanowić podstawę do ewentualnego wykluczenia wykonawcy. Dyrektywa nie określa wprawdzie przesłanek odrzucenia oferty, pozostawiając tę kwestię swobodzie państw członkowskich, niemniej jednak zasadniczo nie powinny być nimi okoliczności dotyczące predyspozycji podmiotowych do wykonania zamówienia i stanowiące podstawę do wykluczenia wykonawcy. 
  • nawet jeśli w ustawodawstwie krajowym naruszenie reguł konkurencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty, a nie do wykluczenia wykonaw...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy