Samooczyszczenie przy odrzuceniu oferty

Poszczególne dyrektywy nieco odmiennie ujmują problematykę podstaw wykluczenia wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne, z uwagi jednak na to, iż przepisy art. 22–26 Pzp regulujące zasady wykluczenia wykonawców oparte zostały na rozwiązaniach dyrektywy klasycznej, dalsze rozważania będą dokonywane z uwzględnieniem przepisów tej dyrektywy. 
Zgodnie z dyrektywą klasyczną badanie, czy wykonawca jest odpowiednim kandydatem do wykonania zamówienia, a także badanie oferty i udzielenie zamówienia stanowią dwie kategorie decyzji podejmowanych w ramach procedur udzielania zamówienia. Przepis art. 56 dyrektywy przewiduje, iż zamówienie może zostać udzielone na podstawie kryteriów określonych w art. 67–69 (kryteria oceny ofert, rachunek kosztów cyklu życia, rażąco niska cena) po zweryfikowaniu przez zamawiającego, że: 

• oferta jest zgodna z wymaganiami, warunkami i kryteriami określonymi w dokumentach postępowania,
• oferta pochodzi od wykonawcy, który nie został wykluczony zgodnie z art. 57, oraz spełnia kryteria kwalifikacji określone zgodnie z art. 58 przez instytucję zamawiającą¹.

Weryfikacja oferty jest odmienną czynnością od weryfikacji predyspozycji zawodowych wykonawcy i nie powinna być dokonywana na podstawie kryteriów dotyczących właściwości wykonawcy (wyjątek dotyczy usług społecznych). 
Przepis art. 57 ust. 1–4 dyrektywy klasycznej wskazuje podstawy prawne, na jakich instytucja zamawiająca może oprzeć decyzję o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. c i d dyrektywy klasycznej instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy: 

• jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które poddaje w wątpliwość jego uczciwość;
• jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji.

Wykroczenie zawodowe

Przepis art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej stanowi, że do państw członkowskich należy określenie w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunków wykonania art. 57. Zatem pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego zawarte w omawianym art. 57 ust. 4 lit. c może zostać wyjaśnione i doprecyzowane w prawie krajowym, zawsze jednak z poszanowaniem prawa Unii, w szczególności zgodnie z zasadą proporcjonalności². 
Samo pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego jest pojęciem nieostrym, które stwarza problemy interpretacyjne. W tym zakresie warto odwołać się do preambuły do dyrektywy (motyw 101), która wyjaśnia, iż poważne wykroczenie zawodowe to czyn, który może podać w wątpliwość uczciwość wykonawcy, a tym samym sprawić, że nie będzie on odpowiedni, by uzyskać zamówienie publiczne, niezależnie od tego, czy posiadałby poza tym techniczną i ekonomiczną zdolność do realizacji zamówienia. Preambuła do dyrektywy klasycznej jako przykład poważnego wykroczenia zawodowego podaje naruszenie reguł konkurencji lub praw własności intelektualnej. 

Należy przypomnieć w tym względzie, że przepisy unijne w dziedzinie udzielania zamówień publicznych zostały przyjęte w ramach ustanawiania rynku wewnętrznego, na którym zapewnione są swobodny przepływ towarów, osób, usług i kapitału oraz nieograniczona konkurencja³. W kontekście jednolitego rynku wewnętrznego i skutecznej konkurencji w interesie prawa unijnego pozostaje zapewnienie, by w przetargu uczestniczyła jak największa liczba oferentów.
Kierując się zatem potrzebą zapewnienia niedyskryminującego dostępu wykonawców do zamówień publicznych, prawodawca unijny zdecydował się na wprowadzenie w art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej instytucji samooczyszczenia, której istota polega na zobowiązaniu instytucji zamawiających do umożliwienia wykonawcom złożenia stosownych dowodów świadczących o ich rzetelności pomimo istnienia odpowiednich podstaw wykluczenia. Dyrektywy unijne sprzeciwią się zatem automatycznemu wykluczaniu wykonawców z postępowania. 

Okoliczności samooczyszczenia

Jedną z konsekwencji kwalifikacji przez dyrektywę klasyczną czynów naruszających reguły konkurencji jako poważnego wykroczenia zawodowego jest obowiązek zapewnienia każdemu wykonawcy możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia. Tym samym na płaszczyźnie prawa unijnego niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca wykluczany jest z udziału w postępowaniu z powodu poważnego wykroczenia zawodowego (naruszenia reguł konkurencji) bądź stosowania środków o charakterze równoważnym (np. w postaci odrzucenia oferty), bez uprzedniego stworzenia wykonawcy możliwości przedstawienia dowodów na to, iż podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania swojej rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.
Jak stanowi dyrektywa klasyczna, obowiązek dopuszczenia instytucji samooczyszczenia zasadniczo istnieje w odniesieniu do wszystkich okoliczności stanowiących podstawy wykluczenia, w tym także do sytuacji popełnienia przez wykonawcę poważnego wykroczenia zawodowego, za które prawodawca unijny uznaje m.in. czyn naruszający konkurencję. Zdanie pierwsze art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej stanowi: Każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w ust. 1 i 4, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia.

Analiza norm dyrektywy klasycznej prowadzi zatem do dwóch istotnych wniosków: 

• popełnienie czynów naruszających reguły konkurencji mieści się w zakresie przewidzianego przez dyrektywę pojęcia poważnego wykroczenia zawodowego i może stanowić podstawę do ewentualnego wykluczenia wykonawcy. Dyrektywa nie określa wprawdzie przesłanek odrzucenia oferty, pozostawiając tę kwestię swobodzie państw członkowskich, niemniej jednak zasadniczo nie powinny być nimi okoliczności dotyczące predyspozycji podmiotowych do wykonania zamówienia i stanowiące podstawę do wykluczenia wykonawcy. 
• nawet jeśli w ustawodawstwie krajowym naruszenie reguł konkurencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty, a nie do wykluczenia wykonawcy, zasady stosowane przy odrzuceniu oferty z powodu braku predyspozycji zawodowych powinny być analogiczne do zasad, jakie mają zastosowanie przy wykluczeniu wykonawcy. 

Z powyżej wskazanych norm dyrektywy klasycznej wynika, iż dychotomiczny podział przesłanek wykluczenia wykonawcy (odnoszących się do predyspozycji zawodowych wykonawcy) oraz odrzucenia oferty (odnoszących się do właściwości złożonego oświadczenia) nie został konsekwentnie przyjęty na płaszczyźnie ustawy Pzp. 

Chaos legislacyjny

Mimo że preambuła do dyrektywy kwalifikuje czyny naruszające konkurencję jako poważne wykroczenie zawodowe, stanowiące podstawę do wykluczenia wykonawcy, na płaszczyźnie ustawy Pzp popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi podstawę do odrzucenia oferty.
O braku konsekwencji przyjętego podziału na płaszczyźnie norm ustawy Pzp świadczy fakt, iż zmowa przetargowa nadal traktowana jest jako czyn nieuczciwej konkurencji mogący stanowić podstawę do odrzucenia oferty⁴. Równocześnie została ona ujęta jako podstawa do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który wszedł w życie w wyniku wspomnianej nowelizacji ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. Trudno się oprzeć wrażeniu istnienia chaosu legislacyjnego dotyczącego omawianych zagadnień.
Z treści norm ustawy Pzp można wywieść jednak wniosek, iż popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji nie jest traktowane przez ustawodawcę krajowego jako poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy podważające jego uczciwość i mogące stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Jedną z negatywnych konsekwencji przyjęcia w ustawie Pzp takiego rozwiązania jest brak możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu czynu nieuczciwej konkurencji na etapie poprzedzającym złożenie oferty (np. na etapie złożenia wniosków).
Trafność rozwiązania przyjętego w ustawie Pzp budzi szczególne wątpliwości, jeśli weźmie się pod uwagę istotę czynów normowanych ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 i 2 wspomnianej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta bądź narusza go, w szczególności są to wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. 
Czyny kwalifikowane przez ustawodawcę jako czyny nieuczciwej konkurencji nie tyle zatem świadczą o wadliwości składanej oferty, ile bardziej o uczciwości (lub w tym kontekście – o nieuczciwości) zawodowej wykonawcy, który takiego czynu się dopuszcza. Wskazują one na brak oczekiwanych cech zawodowych niezbędnych do realizacji zamówień publicznych – przede wszystkim uczciwości wykonawcy. Bardziej zatem właściwą sankcją z powodu popełnienia czynów nieuczciwej 
konkurencji byłoby wykluczenie wykonawcy niż odrzucenie oferty. Tak też tę sytuację kwalifikują normy dyrektywy klasycznej.
Przyjęte w ustawie Pzp rozwiązanie budzi szczególne zastrzeżenia wobec zgodności z normami nowej dyrektywy klasycznej w zakresie dotyczącym samooczyszczenia. Jak już wcześniej wskazano, nowe rozwiązania dyrektywy przewidują wprawdzie możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu czynów naruszających konkurencję, ale wyłącznie po uprzednim stworzeniu mu szansy na złożenie odpowiednich dowodów potwierdzających jego rzetelność. Tymczasem rozwiązania przyjęte w ustawie Pzp, polegające na obowiązku odrzucenia oferty z powodu naruszenia uczciwej konkurencji, nie przewidują obowiązku dopuszczania przez zamawiającego procedury samooczyszczenia w takich okolicznościach. Normy krajowe zakładają zatem automatyzm stosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty, która w skutkach pozbawia wykonawcę szansy na uzyskanie zamówienia publicznego. 
Niemniej jednak, zgodnie z zasadami wykładni prawa, w procesie interpretacji przepisów prawa krajowego powinno nadawać się im znaczenie zgodne z normami zawartymi w unijnych aktach prawnych⁵. Co więcej, w przypadku gdy normy dyrektyw są bezwarunkowe i dostatecznie precyzyjne, w sytuacji braku ich implementacji lub niewłaściwej implementacji, wykonawca może powołać się na jej postanowienia przeciwko przepisom prawa krajowego, które są sprzeczne z dyrektywą lub w takim zakresie, w jakim przepisy dyrektywy określają, jakich praw wykonawca może dochodzić od państwa⁶. 
Mając na względzie, iż czyny nieuczciwej konkurencji kwalifikowane są jako poważne wykroczenie zawodowe na płaszczyźnie dyrektywy klasycznej, zamawiający, zanim odrzuci ofertę wykonawcy z tego powodu, zobowiązany jest stworzyć wykonawcy możliwość zastosowania procedury samooczyszczenia przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp. Powyższy obowiązek dotyczy jednak jedynie tych postępowań, które podlegają dyrektywom UE, a więc o wartości równej lub wyższej niż wartość progów, od których zależy obowiązek przekazywania ogłoszenia do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.