Samooczyszczenie w praktyce

Prktyka pokazuje, że prawidłowego rozumienia i stosowania przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy nie ułatwiają znowelizowane w tym zakresie, w roku 2016 regulacje ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.).

Podkreślić należy, że duże trudności ujawniają się podczas zastosowania i oceny instytucji tzw. samooczyszczenia (ang. self-cleaning). Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16–20 (prawie wszystkie przesłanki obligatoryjne) lub ust. 5 (wszystkie przesłanki fakultatywne), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Od ich skuteczności (wiarygodności) zależy, czy przejdzie pozytywnie weryfikację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, procedura samooczyszczenia nie ma zastosowania, jeżeli wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). Przepisy ustawy Pzp nie zawierają wzoru, katalogu środków naprawczych, których podjęcie należy wykazać, aby można było powołać się na spełnienie przesłanki uniemożliwiającej wykluczenie z postępowania. Wskazano jedynie ogólnie (rodzajowo) okoliczności mogące stanowić takie dowody, a mianowicie:

• dowody na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
• udowodnienie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
• wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpraca z organami ścigania,
• podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Uzasadnione wydaje się zatem przyjęcie, że wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona.

Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, powinien zatem każdorazowo indywidualnie ocenić dowody wykazane przez wykonawcę. Jeżeli uzna je za wystarczające, wykonawca nie podlega wtedy wykluczeniu.

Terminy wykluczenia

Przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z uwzględnieniem faktu, że nie wszystkie przesłanki mogą być objęte samooczyszczeniem, zamawiający powinien pamiętać, że do wykluczenia może dojść, ale tylko w terminach określonych w art. 24 ust. 7 Pzp, które przedstawia poniższa tabela.

Z przywołanych przepisów art. 24 ust. 8 i 9 Pzp wielu wywodzi, że wynika z nich dodatkowy warunek wykluczenia w postaci umożliwienia wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Wywód taki, o ile potraktujemy go na zasadzie tzw. zero-jedynkowej, wydaje się jednak zbyt daleko idący. Takie założenie o braku automatyzmu w wezwaniu do przedstawienia dowodów na samooczyszczenie znajduje potwierdzenie w szczególności w najnowszym orzecznictwie KIO. Zauważalny jest nacisk na potrzebę indywidualnego podejścia do kwestii samooczyszczenia. Można wyróżnić w tym zakresie dwa główne, ale nie jedyne, stanowiska mogące być wskazówką dla zamawiającego i wykonawcy, w jaki sposób w praktyce podchodzić do samooczyszczenia.

Dwa stanowiska

W pierwszym stanowisku zwraca się uwagę, że z art. 24 ust. 8 Pzp z uwagi na użyte w nim określenie „wykonawca może” nie wynika bezwzględny obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodów na samooczyszczenie (zob. np. wyrok KIO z dnia 19 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1829/17). KIO wskazuje wprawdzie, że wydawać się może, iż inicjatorem wezwania powinien być zamawiający jako podmiot posiadający wiedzę o zamiarze wykluczenia wykonawcy, ale wniosek taki nie może abstrahować od konkretnego stanu faktycznego.

W rozpatrywanej sprawie okolicznością uzasadniającą zwolnienie zamawiającego z obowiązku omawianego wezwania było posłużenie się przez wykonawcę nieprawdziwymi informacjami (w szczególności identyczną informacją o dacie realizacji zamówienia), podobnie jak to miało miejsce w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonym przez zamawiającego.

Z art. 24 ust. 8 Pzp, z uwagi na użyte w nim określenie „wykonawca może”, nie wynika bezwzględny obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do przedstawienia dowodów na samooczyszczenie.

Przykład z wyroku KIO 1829/17W ocenie KIO wykonawca mógł niezwłocznie po posłużeniu się takimi informacjami samodzielnie wyjaśnić zamawiającemu okoliczności złożenia oferty z nieprawdziwymi danymi i przedstawić dowody, że podjął określone środki i działania, które mają zapobiec takim sytuacjom w przyszłości.

W przetargu na zaprojektowanie i instalację systemu miejskiego monitoringu zamawiający wymagał wskazania dwóch osób z niezbędnymi uprawnieniami, które wykonały co najmniej dwa projekty sieci monitoringu. Jeden z projektów podanych przez wykonawcę wzbudził wątpliwości, ponieważ już we wcześniejszym przetargu był podany, a wykonawca nie był w stanie udowodnić jego wykonania i został wtedy wykluczony. KIO doszła do przekonania, że skoro wykonawca po raz kolejny zdecydował się, opisując doświadczenie zawodowe personelu, powołać na zamówienie, którym posłużenie się stanowiło już przyczynę wykluczenia z wcześniejszego postępowania, to powinien był ustalić w sposób niebudzący wątpliwości kwestię osoby, która je wykonała. Tłumaczenie, że opisując doświadczenie osobiste projektantów, którymi dysponuje, polegał jedynie na informacjach przekazanych przez te osoby stanowi przejaw braku zachowania należytej staranności w stopniu rażącym.

Przepisy ustawy Pzp nie zawierają wzoru, katalogu środków naprawczych, których podjęcie należy wykazać, aby można było powołać się na spełnienie przesłanki uniemożliwiającej wykluczenie z postępowania.

Gdyby zamawiający samodzielnie nie zweryfikował prawdziwości informacji zawartych w wykazie osób, doszłoby do wyboru oferty tego wykonawcy i udzielenia mu zamówienia. Przedstawione informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mogły więc mieć (potencjalnie) istotny wpływ na jego decyzje w postępowaniu.

Drugie stanowisko, nieco odmienne, ale – jak można założyć – wynikające z innej sytuacji faktycznej, zostało zaprezentowane np. w wyroku KIO z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 163/17, w kwestii wykluczenia wykonawcy z powodu wkroczenia zawodowego. Otóż uznano, że w sytuacji, gdy zamawiający uważa, iż wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego i błędnie wypełnił JEDZ, powinien wezwać go w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do poprawienia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samoczyszczenia.

Przepis art. 24 ust. 8 Pzp nie wskazuje na moment złożenia oferty jako jedyny,  w którym wykonawca może  przedsięwziąć środki zaradcze czyniące  samooczyszczenie skutecznym.

W ocenie KIO za wypełnienie tych obowiązków nie można uznać wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, z którego nie wynika w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ ani że uznaje, że zachodzą wobec wykonawcy okoliczności z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. W piśmie tym zamawiający wezwał jedynie do złożenia wyjaśnień, dlaczego w części III JEDZ dla wykonawcy DG zaznaczono, iż wykonawca ten nie jest winien poważnego wykroczenia zawodowego, w sytuacji gdy w 2016 r. konsorcjum, w skład którego on wchodził, miało nieterminowo wykonywać prace, realizować je przez osoby niezgłoszone, że naliczono kary umowne i że miał miejsce fakt wykonania zastępczego. 

Z wezwania tego zatem nie wynikało w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ ani że uznaje wykonawcę winnym poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

Przykład z wyroku KIO 2151/17

Podobnie w wyroku KIO z dnia 30 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2151/17, zwrócono uwagę, że skoro ustawodawca wprost nie wyłączył możliwości uzupełnienia oświadczenia JEDZ w części dotyczącej samooczyszczenia, które stanowi element badania pod kątem podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawców, art. 26 ust. 3 Pzp może znajdować zastosowanie.

W momencie stwierdzenia w trakcie weryfikacji podmiotowej, że oświadczenie wstępne złożone w JEDZ zawiera błąd, zamawiający nie może odstąpić od wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakującego oświadczenia w przedmiocie samooczyszczenia, przed zakończeniem oceny i podjęciem decyzji co do możliwości udzielenia temu wykonawcy zamówienia lub wystąpienia podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Przepis art. 24 ust. 8 Pzp nie wskazuje na moment złożenia oferty jako jedyny, w którym wykonawca może przedsięwziąć środki zaradcze czyniące samooczyszczenie skutecznym. 

Skuteczne samooczyszczenie

W praktyce funkcjonuje pogląd, że procedury samooczyszczenia można dokonać jedynie w przypadku wskazania podstaw do wykluczenia z postępowania już w momencie składania oświadczenia wstępnego z art. 25a Pzp, w tym na formularzu JEDZ. 

Tymczasem zdarzają się od tego wyjątki i – jak przedstawiono wyżej – indywidualne podejście do danego stanu faktycznego, czego dowodem jest także wyrok KIO z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1183/17. Wskazano w nim, że wprawdzie procedura samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 Pzp dotyczy co do zasady okoliczności, które muszą wynikać ze złożonego JEDZ, ale nie da się wykluczyć sytuacji, gdy po złożeniu JEDZ zmienią się okoliczności. To oznacza, że wykonawca ma prawo podjęcia wtedy czynności self-cleaningu w celu wykazania, że jest rzetelnym wykonawcą. Przedmiotowy wyrok jest też przykładem na dokonanie skutecznego samooczyszczenia.

Przykład z wyroku KIO 1183/17

W przetargu ofertę złożyło konsorcjum. Jeden z jego członków w dniu 31 stycznia 2017 r., tj. niezwłocznie po upływie okresu ważności zaświadczenia z 28 października 2016 r.,zwrócił się do naczelnika Urzędu Skarbowego o wydanie nowego zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, celem wcześniejszego przygotowania dokumentów do przetargu. W odpowiedzi na ten wniosek w dniu 3 lutego 2017 r., a więc już po terminie składania ofert, naczelnik Urzędu Skarbowego wydał postanowienie o odmowie wydania zaświadczenia o treści żądanej przez konsorcjanta wobec stwierdzenia zaległości podatkowych za 2016 r.

W praktyce funkcjonuje pogląd, że procedury samooczyszczenia można dokonać jedynie w przypadku wskazania podstaw do wykluczenia z postępowania już w momencie składania oświadczenia wstępnego z art. 25a Pzp, w tym na formularzu JEDZ.

Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie prawne, tj. podstawę prawną i uzasadnienie faktyczne.

Z postanowienia nie wynikało, o jaką zaległość chodzi, i wykonawca podjął działania w celu ustalenia kwoty zaległości oraz z jakich tytułów i za jakie okresy powyższa zaległość wystąpiła. Zgodnie z zaświadczeniem US z 23 lutego 2017 r. zaległość dotyczyła zobowiązań z tytułu podatku PIT od osób fizycznych za miesiąc kwiecień oraz grudzień 2016 r., na łączną kwotę 463 zł. Konsorcjant posiadał zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach wydane 28 października 2016 r., w którym nie ujawniono żadnych zaległości, w tym również jakichkolwiek zaległości za miesiąc kwiecień 2016 r.

Jednocześnie w zakresie ustalonych przez US zaległości stwierdzono, że zaległość za kwiecień 2016 r. wynikała z wcześniejszej nadpłaty podatku PIT, zaś zaległość ustalona za grudzień 2016 r. powstała i została ustalona na skutek złożenia przez spółkę deklaracji podatku PIT za 2016 r., w dniu 31 stycznia 2017 r. Tym samym na dzień złożenia przez wykonawcę oświadczenia o braku zaległości w podatkach spółka nie posiadała i nie mogła posiadać o tym wiedzy.

Niezwłocznie jednak, tj. w dniu 8 lutego 2017 r., uregulowała całą zaległość podatkową wraz z odsetkami. W dniu 10 lutego 2017 r. ponownie wystąpiła o wydanie zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach i otrzymała je na dzień 9 lutego 2017 r. Wykonawcy – konsorcjum nie można było w tym zakresie przypisać winy nieumyślnej przy przekazaniu zamawiającemu informacji dotyczącej niezaleganiu w podatkach przez członka konsorcjum. W chwili składania oferty wykonawca nie był bowiem w posiadaniu wiedzy, że jeden ze współuczestników konsorcjum posiadał zaległości podatkowe. Poza tym opisał całą sytuację zamawiającemu i natychmiast, bez zbędnej zwłoki dokonał procedury samooczyszczenia. Należało zatem przyjąć, że w sposób zasadniczo pozytywny dokonał procedury samooczyszczenia, a mając na względzie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, który w swojej treści odnosi się do czynności wykonawcy w zakresie dokonania płatności należnych podatków, a czynność taką odwołujący wykonał, tym samym wyłączona została przesłanka do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 

Zawiadomienie o wykluczeniu a samooczyszczenie

W przypadku wykluczenia wykonawcy niezmiernie ważne jest prawidłowe wypełnienie przez zamawiającego obowiązków informacyjnych, jakie wiążą się z tą czynnością. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie prawne, tj. podstawę prawną i uzasadnienie faktyczne, czyli konkretne okoliczności, przyczyny, które spowodowały, że zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu wykonawcy.

W przypadku wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 lub ust. 5 Pzp zasadne jest, aby zawiadomienie o wykluczeniu zawierało informację, czy podjęta została przez wykonawcę procedura samooczyszczenia oraz czy zostały przedstawione dowody na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jeżeli bowiem zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania w ww. okolicznościach, elementem uzasadnienia faktycznego tej czynności jest – zgodnie z art. 92 ust. 1a Pzp – wskazanie powodów negatywnej oceny dowodów złożonych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia. Oceny samooczyszczenia zamawiający dokonuje więc na podstawie dostarczonych przez wykonawcę dowodów.