Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

20 maja 2018

NR 160 (Luty 2018)

Samooczyszczenie w praktyce

0 81

Czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania o zamówienie publiczne powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy), poprzedzonego wyborem wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, a nie wyborem jakiegokolwiek wykonawcy. Dlatego kwestie związane z wykluczeniem wykonawcy muszą być prawidłowo rozumiane oraz stosowane zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawców.

Prktyka pokazuje, że prawidłowego rozumienia i stosowania przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy nie ułatwiają znowelizowane w tym zakresie, w roku 2016 regulacje ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.).

Podkreślić należy, że duże trudności ujawniają się podczas zastosowania i oceny instytucji tzw. samooczyszczenia (ang. self-cleaning). Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 8 Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16–20 (prawie wszystkie przesłanki obligatoryjne) lub ust. 5 (wszystkie przesłanki fakultatywne), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Od ich skuteczności (wiarygodności) zależy, czy przejdzie pozytywnie weryfikację w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, procedura samooczyszczenia nie ma zastosowania, jeżeli wobec wykonawcy będącego podmiotem zbiorowym orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.

Informacje na temat samooczyszczenia wykonawca powinien przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu własnym składanym wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, np. w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ). Przepisy ustawy Pzp nie zawierają wzoru, katalogu środków naprawczych, których podjęcie należy wykazać, aby można było powołać się na spełnienie przesłanki uniemożliwiającej wykluczenie z postępowania. Wskazano jedynie ogólnie (rodzajowo) okoliczności mogące stanowić takie dowody, a mianowicie:

  • dowody na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
  • udowodnienie naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
  • wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpraca z organami ścigania,
  • podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.

Ważne!

Stopień szczegółowości wyjaśnień zależy więc każdorazowo od danej sytuacji. Z tego względu także wyjaśnienia podlegają ocenie z uwzględnieniem wszelkich okoliczności sprawy.

Uzasadnione wydaje się zatem przyjęcie, że wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona.

Ważne!

Dowód podjęcia konkretnych środków technicznych może przykładowo stanowić kupno niezbędnych maszyn, urządzeń, zmiana technologii produkcji. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienie dodatkowych specjalistów.

Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, powinien zatem każdorazowo indywidualnie ocenić dowody wykazane przez wykonawcę. Jeżeli uzna je za wystarczające, wykonawca nie podlega wtedy wykluczeniu.

Terminy wykluczenia

Przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy z uwzględnieniem faktu, że nie wszystkie przesłanki mogą być objęte samooczyszczeniem, zamawiający powinien pamiętać, że do wykluczenia może dojść, ale tylko w terminach określonych w art. 24 ust. 7 Pzp, które przedstawia poniższa tabela.

Przesłanka wykluczenia z ustawy Pzp Termin wykluczenia
art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. a–c i pkt 14, gdy osoba, o której mowa  w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w ust. 1 pkt 13 lit. a–c jeżeli nie upłynęło pięć lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia

art. 24: 

  • ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione  w ust. 1 pkt 13 lit. d
  •  ust. 1 pkt 15
  •  ust. 5 pkt 5–7
jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia, lub od dnia, w którym  decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna
art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4 jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
art. 24 ust. 1 pkt 21 jeżeli nie upłynął okres, na jaki został prawomocnie  orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne
art. 24 ust. 1 pkt 22 jeżeli nie upłynął okres obowiązywania zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne

Z przywołanych przepisów art. 24 ust. 8 i 9 Pzp wielu wywodzi, że wynika z nich dodatkowy warunek wykluczenia w postaci umożliwienia wykonawcy przedstawienia dowodów na samooczyszczenie. Wywód taki, o ile potraktujemy go na zasadzie tzw. zero-jedynkowej, wydaje się jednak zbyt daleko idący. Takie założenie o braku automatyzmu w wezwaniu do przedstawienia dowodów na samooczyszczenie znajduje potwierdzenie w szczególności w najnowszym orzecznictwie KIO. Zauważalny jest nacisk na potrzebę indywidualnego podejścia do kwestii samooczyszczenia. Można wyróżnić w tym zakresie dwa główne, ale nie jedyne, stanowiska mogące być wskazówką dla zamawiającego i wykonawcy, w jaki sposób w praktyce podchodzić do samooczyszczenia.

Dwa stanowiska

W...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy