Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru , Otwarty dostęp

24 kwietnia 2020

NR 183 (Kwiecień 2020)

Siła wyższa w postępowaniu o udzielenie zamówienia

212

Instytucja siły wyższej znana jest w doktrynie prawa cywilnego już od czasów prawa rzymskiego. Aby zatem lepiej zrozumieć, czym jest siła wyższa, należy spróbować odnaleźć jej obowiązującą definicję.

Zdarzenie zewnętrzne

Kodeks cywilny nie zdefiniował tego pojęcia, dając tym samym możliwość uczestnikom rynku na wprowadzenie w umowach definicji, które najbardziej odpowiadają ich potrzebom. Zdefiniowania instytucji siły wyższej podjęła się judykatura. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 stycznia 2002 r., sygn. akt: IV CKN 629/00 wskazał, że:

POLECAMY

Siła wyższa musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu. Stan określany w ten sposób powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny dla nieuprzedzonego obserwatora; nie może być np. wytworem wyobraźni. Odnośnie do natężenia wpływu tego zdarzenia na działanie lub zaniechanie przeważa tzw. teoria obiektywna, niedopuszczająca, aby miarodajna była wyłącznie ocena podmiotu powołującego się na siłę wyższą. Jednak stosowanie tej teorii musi odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku, zatem ocena powinna być dokonywana „z zewnątrz”, ale przy uwzględnieniu konkretnej sytuacji ocenianego.

Wyrok ten wskazuje, że siła wyższa jest zjawiskiem o charakterze zewnętrznym i obiektywnym. Dodatkowo Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt: V CSK 642/16 nakreśla kolejną kluczową cechę siły wyższej: 

Zgodnie z dominującym w orzecznictwie poglądem siłą wyższą są tylko zdarzenia zewnętrzne w stosunku do uprawnionego, a zarazem nadzwyczajne i w konsekwencji nieuchronne oraz w danym układzie stosunków niemożliwe do przewidzenia, czyli o „przemożnej” mocy oddziaływania, przed którego skutkami nie było żadnej obrony (por. np. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 grudnia 2007 r., sygn. akt: III CZP 100/07, OSNC 2008, nr 12, poz. 139 i przywołane tam wcześniejsze orzecznictwo; wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 16 września 2011 r., sygn. akt: IV CSK 77/11; z dnia 8 marca 2012 r., sygn. akt: V CSK 165/11).
 
Tym samym do testu siły wyższej dochodzi również obowiązek badania „przemożności” danego zjawiska. 
 

Ważne

Podsumowując, za siłę wyższą w polskim systemie prawa uznać należy zjawisko zewnętrzne, którego nie można było przewidzieć oraz którego skutkom nie można było zapobiec. Wskazane przesłanki muszą zatem być spełniane łącznie. Potwierdził to Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 grudnia 2007 r., sygn. dnia: III CZP 100/07.


Gdy ustaliliśmy już, czym jest siła wyższa, w rozumieniu polskiego systemu prawa, przejść należy do jej wpływu na funkcjonowanie systemu zamówień publicznych.

Siła wyższa a zatrzymanie wadium

Bardzo interesującym przypadkiem jest czynność zamawiającego polegająca na zatrzymaniu wadium wykonawcy. Zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp: 4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, (…) co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wykonawca, zgodnie z postanowieniem tego przepisu, może skutecznie uchylić się od konsekwencji w postaci zatrzymania przez zamawiającego wadium. Instytucja siły wyższej stanowi przyczynę nieleżącą po stronie wykonawcy, która uniemożliwić może złożenie odpowiednich dokumentów bądź oświadczeń na wezwanie zamawiającego. Zdanie to potwierdza Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii dotyczącej udzielania zamówień w związku z wystąpieniem powodzi, wskazując:
(…) obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego na podstawie ustawy nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów było następstwem okoliczności, na które nawet przy dochowaniu należytej staranności wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu – takich jak powódź. Tak więc podstawa do zatrzymania wadium zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 483/17 pośrednio potwierdziła pogląd Urzędu Zamówień Publicznych wskazując, że:
Należy podkreślić, iż obowiązek zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Prawa zamówień publicznych zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę.  

Siła wyższa jest okolicznością, która spełnia przesłanki wskazane w ww. wyroku Izby. Uznać należy, że wykonawca w celu uchylenia się od konsekwencji w postaci zatrzymania przez zamawiającego wadium może powołać się na siłę wyższą jako okoliczność wyłączającą jego winę przy niezłożeniu na wezwanie odpowiednich dokumentów bądź oświadczeń.

Siła wyższa – w trybie negocjacji bez ogłoszenia i wolnej ręki

Siła wyższą może być okolicznością uzasadniającą skorzystanie z trybu negocjacji bez ogłoszenia. Art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazuje, że: 
1. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…)
4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
 

Ważne

Charakter siły wyższej, jako sytuacji zewnętrznej i „przemożnej”, może być uzasadnieniem do ograniczenia konkurencji i skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia. Jednakże jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przesłankę tę należy interpretować zawężająco. 


Izba w wyroku z dnia 27 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 88/11 wskazała, że:
(…) zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia powinno być udzielane jedynie w zakresie koniecznym do ograniczenia lub zapobieżenia skutkom nieprzewidywalnego zdarzenia, wystarczającym na przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym.

Ponadto, analogicznie do trybu negocjacji bez ogłoszenia, również przy zamówieniach z wolnej ręki istnieje przesłanka do skorzystania z tego trybu, która w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazuje, że: 
1. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: (…)
3) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.


Przesłankę tę uwzględniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 stycznia 2019 r., sygn. akt: KIO 2488/18, wskazując, że: 
Istotą zamówienia z wolnej ręki z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest nieprzewidywanie (nieplanowanie) jego udzielenia, a zamówienie samo powinno zmierzać do likwidacji skutków zdarzenia, jakie miało miejsce.
 

Ważne

Przesłanki wymagane do skorzystania z trybu wolnej ręki na podstawie art. 67 ust 1 pkt 3 Pzp muszą być spełnione łącznie. Siła wyższa spełnia wszystkie te wymogi. Dlatego też nie ma wątpliwości, że w celu likwidacji jej skutków zamawiający są uprawnieni do skorzystania z tego trybu. 


Siła wyższa w umowach w sprawie zamówienia publicznego

Zakaz zmian umowy zawartej na skutek udzielenia zamówienia publicznego jest zasadą wynikającą z art. 144 ust 1. ustawy Pzp. Jednakże przepis ten dopuszcza możliwość modyfikowania postanowień umownych w konkretnie określonych sytuacjach. Szczególnie interesującym jest art. 144 ust. 1 pkt 3, który wskazuje na możliwość dokonania modyfikacji umowy, gdy: 
3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Konieczność zmiany, o której mowa powyżej, została szerzej omówiona w pkt 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE.
 

Ważne

Modyfikacja umowy na podstawie przesłanki z art. 144 ust 1 pkt 3 wymaga ustalenia, czy konieczność modyfikacji kontraktu powstała w związku z okolicznościami, których nie można było przewidzieć pomimo dochowania przez zamawiającego należytej staranności w przygotowaniu postępowania. 



W przypadku tej przesłanki ni...

Artykuł jest dostępny w całości tylko dla zalogowanych użytkowników.

Jak uzyskać dostęp? Wystarczy, że założysz konto lub zalogujesz się.
Czeka na Ciebie pakiet inspirujących materiałow pokazowych.
Załóż konto Zaloguj się

Przypisy