Postępowanie wszczęto w kwietniu 2018 r. w ramach zamówienia sektorowego prowadzonego przy wykorzystaniu środków UE z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014–2020, projektu „Zaopatrzenie w wodę i oczyszczanie ścieków w Warszawie – Faza VI”.
POLECAMY
Po przeprowadzeniu kontroli tego postępowania, na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 169 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 171 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdził naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą znk – przez uznanie za skuteczne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia oraz dokumentu pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”, złożonych przez wykonawcę konsorcjum firm Po i Pr.
Charakter tajemnicy
Z analizy dokumentacji kontrolowanego postępowania wynika, iż wykonawca konsorcjum firm Po i Pr wraz z ofertą przedłożył dokument pn. „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” jako załącznik nr 4. Ponadto zastrzegł w ofercie strony od 107 do 115 zawierające wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, oraz zobowiązania podmiotów oddających do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Uzasadniając powyższe, stwierdził, że: wykaz osób, które będą wykonywać zamówienie, niewątpliwie spełnia wszystkie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie można mu odmówić rzeczonego charakteru, bowiem biorąc pod uwagę profil działalności przedsiębiorstwa oraz wiedzę fachową jego pracowników, zamówienie niewątpliwie przedstawia wartość nie tylko dla wykonawcy, ale także według obiektywnych kryteriów.
Powyższa informacja ma charakter organizacyjny w rozumieniu ustawy, a wykonawca podjął niezbędne działania, by zachować ich poufność. Ponadto z informacji utajnionych wynikają podstawowe działania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa i jego strategią gospodarczą. Podanie do publicznej wiadomości zastrzeżonych danych mogłoby zaszkodzić interesom wykonawców i naruszyć relacje konkurencyjne. Może także prowadzić do uzyskania przez przyszłych potencjalnych kontrahentów wykonawcy wiedzy, która może być wykorzystana do podejmowania prób współpracy niezgodnych z zasadami wykonawcy, a które w przypadku ich powodzenia mogłoby skutkować trudnymi do wyobrażenia kon-
sekwencjami finansowymi.
W dalszej części wyjaśnień wykonawca powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Wyjaśnienia zamawiającego
W toku prowadzonej kontroli, pismem z 21 września 2018 r., zamawiający został poproszony o udzielenie wyjaśnień, czy w toku postępowania wykonawcy zwracali się do zamawiającego z prośbą o odtajnienie załącznika nr 4: „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” przedłożonego przez konsorcjum firm Po i Pr. W przypadku odpowiedzi twierdzącej proszono o przesłanie pism wykonawców wraz z odpowiedzią zamawiającego. Jednocześnie oczekiwano wyjaśnienia, czy zamawiający odtajnił „Opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia”.
W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z 25 września 2018 r. zamawiający udzielił wyjaśnień: W toku postępowania żaden wykonawca oraz inne podmioty nie zwracały się do zamawiającego z prośbą o odtajnienie dokumentów. Zamawiający uznał na podstawie przedłożonego przez wykonawcę uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, iż załączone do oferty dokumenty, o które pytają Państwo w kierowanym do nas piśmie, tj. opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 4), nie spełnił przesłanki uznania zawartych w nich informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa przy uwzględnieniu przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Analogiczne zastrzeżenie
Należy wyjaśnić, że wykonawca Po w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Zadanie V.2.1 Uzupełnienie systemu monitoringu natężenia przepływu i ciśnienia wody w sieci wodociągowej – budowa punktów pomiarowych”, prowadzonym przez tego samego zamawiającego, dokonał analogicznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Było ono przedmiotem odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 18 stycznia 2018 r. (sygn. akt: KIO 55/18) wskazała, iż: wyjaśnienie dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedstawione zamawiającemu w toku postępowania miało charakter w znacznej mierze ogólnikowy, nie spełniało zatem wymogów pozwalających na dopuszczenie odstępstwa od zasady jawności postępowania, czyli jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych.
Dalej czytamy w tym wyroku: Możliwość zastrzeżenia niektórych załączonych do oferty informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiąc wyjątek od tej zasady, musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności muszą być uzasadnione i udowodnione. W przypadku zastrzeżonej części oferty przystępującego [kontrolera wykonawcy Po], niezależnie od wartości utajnionych informacji, uzasadnienie zastrzeżenia było zbyt lakoniczne. Nie powinno być zatem oparciem dla zamawiającego przy podjęciu decyzji o odmowie odtajnienia zastrzeżonej części oferty przystępującego. (…)
W wyroku tym KIO zwróciła uwagę, że informacje zawarte w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa wykazie dotyczą projektantów, kierowników robót i kierowników budów – osób, które brały udział w realizacjach zamówień publicznych. KIO nie zgodziła się z twierdzeniem przystępującego, iż informacje te są skutecznie chronione przed ujawnieniem. Na przykład ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów budowlanych, wpisywanie do dzienników budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na tablicach informacyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie takich danych w tajemnicy. Podstawa dysponowania pracownikami również nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudnione przez przystępującego na podstawie umów o pracę ujawnione są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m.in. organy kontrolne, na których działanie przystępujący nie ma wpływu. Z tego względu przystępujący, z przyczyn od siebie niezależnych, nie jest w stanie w pełni skutecznie zachować zastrzeżonych w ofercie informacji w tajemnicy. Niemożliwe jest zatem spełnienie warunku, że zastrzeżone informacje nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej.
Zasada podstawowa
Biorąc pod uwagę powyższe, trzeba podkreślić, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątki od zasady jawności określa art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje mające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
W tej samej chwili
Treść art. 8 ust. 3 Pzp wskazuje, iż zarówno zastrzeżenie poufności, jak i wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą nastąpić w tej samej chwili, tj. nie później niż w terminie składania ofert w przetargu nieograniczonym.
Dodatkowym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia jest jednoczesne wykazanie, iż dane te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a mianowicie, że zastrzegane informacje wypełniają przesłanki określone w przepisach ustawy znk, a ich ujawnienie może godzić w jego interes. Natomiast na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia każdorazowo badania wystąpienia ww. przesłanek w konkretnej sytuacji.
Analiza uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum firm Po i Pr w zakresie „Opisu doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia” (załącznik
nr 4), w tym wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, oraz zobowiązania podmiotów oddających do dyspozycji swoje zasoby, prowadzi do wniosku, że nie zawarto w nich materiałów potwierdzających, że zastrzeżonym dokumentom powinien przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca przedstawił jedynie ogólne uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, bez wykazania stosownych dowodów, że zastrzegane informacje mają wartość gospodarczą lub techniczną czy organizacyjną.
Należy również podkreślić, iż sam zamawiający w wyjaśnieniach z 25 września 2018 r. wskazał, że: na podstawie przedłożonego przez wykonawcę uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa (…) opis doświadczenia osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 4) nie spełnił przesłanki uznania zawartych w nich informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przy uwzględnieniu przesłanek opisanych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając na uwadze przytoczone uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, wydany w analogicznym stanie faktycznym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2018 r. (sygn. akt: KIO 55/18) oraz wyjaśnienia złożone przez zamawiającego, KIO wskazuje, że konsorcjum firm Po i Pr nie dokonało skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przedłożonych dokumentach. Tym samym stwierdzono, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający, nie odtajniając dokumentów, dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 znk. Naruszenie nie miało jednak wpływu na wynik postępowania.
