Spóźniona zmiana umowy

Kontrola wykazała naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, które dotyczyło zmiany umowy nr ZP.271.01.2017/02/17 w sprawie realizacji zamówienia
dokonanej aneksem nr 2/2017, polegającej na zmianie technologii wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie określonej nawierzchni, związanej 
m.in. z zaniechaniem wykonania na drodze siatki wzmacniającej na łączeniu istniejącej nawierzchni bitumicznej z poszerzonymi jezdniami. Ponadto naruszono art. 144 ust. 1c Pzp przez zaniechanie zamieszczenia ogłoszenia o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych – po dokonaniu wskazanej wyżej zmiany. Z kolei art. 67 ust. 1a w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp naruszono przez zaniechanie wskazania w opisie zamówienia podstawowego w dokumentacji postępowania zakresu robót budowlanych i warunków, na jakich roboty te miały być udzielane, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Przedmiotem zamówienia były roboty budowlane w gminie K. polegające na przebudowie drogi powiatowej na odcinku o długości 3,75 km, między miejscowościami Mł. i S. oraz remoncie drogi wewnętrznej w miejscowości M. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia wynikał z dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiOR). Wymieniona dokumentacja techniczna stanowiła załącznik nr 9 do SIWZ. Jak wynika z kosztorysu nakładczego, w zakresie wzmocnienia i wyrównania istniejącej nawierzchni przewidziano wzmocnienie na łączeniu po 0,5 m nawierzchni bitumicznych przy użyciu geosyntetyków (w ilości 5620,00 m2 – pkt 67 d. 4) oraz wyrównanie istniejącej nawierzchni asfaltowej mieszanką mineralno-asfaltową z wbudowaniem mechanicznym – 50 kg/m2 – na szerokość siatki wzmacniającej w ilości 281,00 t (70 d. 4). 

Aneks i uzgodnienia

Zamawiający zawarł z wykonawcą XY wymienioną wyżej umowę, podpisaną 3 marca 2017 r., na kwotę 2 378 500,20 zł.
Natomiast 3 lipca 2017 r. podpisano aneks nr 2/2017 do tej umowy, w którym wskazano: Uwzględniając przesłanki przewidziane w § 13 ust. 2 w zw. z § 13 ust. 6 umowy oraz w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (…) w zawartej umowie o udzielenie zamówienia publicznego (…) wprowadza się następujące zmiany: 
1. W szczegółowym zakresie robót wynikającym z dokumentacji projektowej (tj. projektu budowlanego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysu do umowy oraz harmonogramu rzeczowo-finansowego) wprowadza się zmiany zakresu i wartości robót, zgodnie z zestawieniem rzeczowo-finansowym wraz z uzasadnieniem konieczności wprowadzonych zmian – stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszego aneksu. 
2. Paragraf 7 ust. 1 umowy otrzymuje brzmienie: Wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym i określa się na kwotę: netto 2 009 835,63 PLN, plus podatek VAT 23%, kwota brutto: 2 472 097,82 PLN (…), w tym wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót dodatkowych w stosunku do zamówienia podstawowego wynosi: netto 76 095,62 PLN, plus podatek VAT 23%, kwota brutto: 93 597,62 PLN (…). 

W protokole robót zaniechanych z 31 lipca 2017 r. w pkt 7 wskazano pozycje 1, 6, 7 i 8, tj. roboty związane z zaniechaniem położenia siatki wzmacniającej: 
1) poz. 21 d. 1 – Roboty remontowe – frezowanie nawierzchni bitumicznej o gr. do 4 cm, z wywozem materiału z rozbiórki na odległość do 1 km – 2310 m2 – 4620 zł netto; (…) 
6) poz. 66 d. 4 – Skropienie nawierzchni asfaltem – 5620 m2 – 3372,00 zł netto; 
7) poz. 67 d. 4 – Wzmocnienie na łączeniu po 0,5 m nawierzchni bitumicznych przy użyciu geosyntetyków – 5620 m2 – 22 480,00 zł netto; 
8) poz. 70 d. 4 – Wyrównanie istniejącej nawierzchni asfaltowej mieszanką mineralno-asfaltową, z wbudowaniem mechanicznym – 50kg/m2 – na szer. siatki wzmacniającej – 281 t – 49 315,50 zł netto.

W uzasadnieniu zaniechania robót w ww. protokole wskazano: Punkty 1, 6, 7 oraz 8 – roboty związane z wykonaniem poszerzeń istniejącej nawierzchni – wykonawca zrezygnował z robotami związanymi [zapis oryginalny – przyp. kontrolera] z układaniem siatki wzmacniającej ze względu na utrudnienia takie jak fałdowanie się siatki, powstanie dużych nierówności i odkształceń na nowo układanej warstwie wyrównawczej z mieszanki mineralno-asfaltowej. Natomiast w protokole robót dodatkowych z 31 lipca 2017 r. w pkt 4 wskazano: poz. 69 d. 4 – Wyrównanie istniejącej nawierzchni asfaltowej mieszanką mineralno-asfaltową, z wbudowaniem mechanicznym – 50 kg/m2 – 280 t – 49 140,00 zł netto. 

Jak wynika z pisma „Ostateczne uzgodnienia dotyczące przebudowywanej drogi nr 2112E relacji Mł.–K.” z 12 lipca 2017 r.: W związku z zaistniałą sytuacją, czyli popełnieniem błędu ze strony wykonawcy XY polegającego na niepołożeniu siatki wzmacniającej na łączeniu istniejącej nawierzchni bitumicznej z poszerzeniami jezdni, Wójt Gminy (…) oraz Prezes (…) uzgodnili, że udzielona zostanie gwarancja na przebudowywaną drogę na okres 3 lat po zakończeniu umownego okresu rękojmi, tj. od dnia 29 sierpnia 2022 r. 
do dnia 28 sierpnia 2025 r. W przypadku pojawienia się ewentualnych pęknięć na łączeniach drogi w okresie gwarancji pozostaje druga możliwość napraw, czyli frezowanie warstwy asfaltu i położenie siatki pod warstwę wiążącą i ścieralną na łączeniach drogi. Ostatecznie ustalono: wykonawca położył warstwę wiążącą o około 1–2 cm grubszą, aniżeli zawiera to projekt, oraz położył warstwę ścieralną o projektowanej grubości 5 cm. Z kosztów drogi odliczona zostanie kwota 80 787,50 zł netto za niewbudowaną siatkę oraz zostanie udzielona gwarancja na okres 3 lat po okresie zakończenia rękojmi na pęknięcia drogi na poszerzeniu drogi, tj. w miejscach pierwotnie projektowanej siatki. 

Wykonawca przedłożył kartę gwarancyjną w powyższym zakresie, wskazując: (…) Wykonawca udziela dodatkowej gwarancji na ewentualne powstanie pęknięć na połączeniu jezdni z poszerzeniem drogi na wykonany przedmiot zamówienia na okres 3 lat, tj. od dnia 29 sierpnia 2022 r. do dnia 28 sierpnia 2025 r. Strony umowy zgodnie ustalają, iż w ostatnim miesiącu gwarancji dokonają przeglądu przedmiotu umowy, w celu ustalenia jego stanu technicznego.

Przesłanki w umowie

Dokonując zmian umowy, strony powołały się na przesłanki określone w § 13 ust. 3 w zw. z § 13 ust. 6 umowy. Zgodnie z § 13 ust. 3 umowy zmiana umowy może dotyczyć: 

1. zastosowania innych niż przewidziane w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót technologii, materiałów, urządzeń oraz rozwiązań projektowych i funkcjonalnych w ramach zatwierdzonego projektu budowlanego; 
2. aktualizacji rozwiązań projektowych z uwagi na postęp technologiczny; 
3. zmiany rozwiązań projektowych z uwagi na wykryte w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót wady i usterki;
4. zmiany wymiarów, położenia lub wysokości części robót budowlanych; 
5. zmiany w kolejności i terminach wykonywania robót budowlanych;
6. rezygnacji z wykonania części robót budowalnych. 

Jednocześnie, stosownie do postanowień § 13 ust. 6 umowy – zmiany, o których mowa w ust. 3 mogły zostać dokonane, jeżeli uzasadniają to zaistniałe niżej wymienione okoliczności: 

1) korzyści materialne, organizacyjne, funkcjonalne lub eksploatacyjne skutkujące obniżeniem kosztu wykonania robót, obniżeniem kosztu eksploatacji (użytkowania) obiektu lub podniesieniem wydajności urządzeń oraz usprawnieniami w trakcie użytkowania obiektu;

2) zmiana obowiązujących przepisów, która nastąpiła w trakcie realizacji zamówienia, mająca wpływ na wykonanie przedmiotu umowy; 

3) podniesienie bezpieczeństwa wykonywania robót;

4) wady lub usterki dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, bez usunięcia których nie jest możliwa prawidłowa i zgodna ze sztuką budowlaną realizacja przedmiotu umowy;

5) opóźnienia, utrudnienia, zawieszenia robót lub przeszkody spowodowane przez zamawiającego lub innego wykonawcę zatrudnionego przez zamawiającego na terenie tej samej budowy; 

6) zaistnienie nieprzewidzianych warunków uniemożliwiających realizację umowy: 

• geologicznych polegających na wystąpieniu gruntów słabonośnych, zmienności warunków geologiczno-inżynierskich w podłożu wykonywanych robót budowlanych, wystąpieniu wód gruntowych powyżej zaprojektowanego poziomu posadowienia, zagrożeń związanych z osuwiskami, kurczeniem i pęcznieniem gruntu, 
• niekorzystnych warunków atmosferycznych, takich jak niekorzystne temperatury, nagłe i intensywne opady śniegu, deszczu, gradu, porywiste wiatry, zanieczyszczenie powietrza, uniemożliwiających prowadzenie robót budowlanych, potwierdzonych wpisem w dzienniku budowy, 
• hydrologicznych polegających na wezbraniach wód w rzekach, powodziach, opadach deszczów nawalnych, roztopach, zatorach, 
• przerw w dostawie nośników energii elektrycznej lub wody trwających powyżej trzech dni;

7)  działanie siły wyższej. 

Aneks nr 2/2017 z 3 lipca 2017 r. do ww. umowy nie określał precyzyjnie, jakie punkty z ust. 3 i 6 w § 13 umowy stanowiły podstawę do jego zawarcia. Zamawiający w wyjaśnieniach wskazał: Zgodnie z postanowieniami zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego możliwość wprowadzenia zmian do umowy została przewidziana w treści umowy. Zmiany mogły dotyczyć zarówno rozwiązań technologicznych i zastosowanych materiałów, jak również rezygnacji z wykonania części robót budowlanych. W związku z powyższym w dniu 3 lipca 2017 r. zawarto aneks nr 2 do umowy o roboty budowlane (...), na podstawie którego do szczegółowego zakresu robót budowlanych wynikających z dokumentacji projektowej 
(tj. projektu budowlanego, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowanych, kosztorysu do umowy oraz harmonogramu rzeczowo-finansowego) wprowadzono zmiany zakresu i wartości robót, zgodnie z zestawieniem rzeczowo-finansowym wraz z uzasadnieniem konieczności wprowadzonych zmian. 

Sporna rezygnacja

Z dokumentacji przekazanej do kontroli doraźnej wynika, iż w tym stanie faktycznym nie można uznać przesłanki określonej w umowie jako rezygnację z wykonania części robót budowalnych, za podstawę do zawarcia aneksu, gdyż w przypadku tym zamawiający nie zrezygnował całkowicie z wykonania części robót budowlanych, a strony wprowadziły zmianą umowy rozwiązanie zamienne, tj. położenie dodatkowej warstwy wiążącej 1–2 cm grubszej, aniżeli zawierał projekt budowlany, i projektowaną warstwę ścieralną o grubości min. 5 cm. Rezygnacja bowiem z siatki wzmacniającej została zastąpiona rozwiązaniem, które zdaniem zamawiającego i wykonawcy miało zapewnić odpowiednią trwałość remontowanej drogi. 

Zgodnie z powyższym, zastosowaną przesłanką, określoną w umowie, powinna być możliwość zmiany umowy określona w § 13 ust. 3 pkt 1 umowy, tj. zastosowanie innych niż przewidziane w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót technologii, materiałów, urządzeń oraz rozwiązań projektowych i funkcjonalnych w ramach zatwierdzonego projektu budowlanego. Powyższa zmiana dotyczy technologii i materiałów wykorzystanych do realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Niewątpliwie w tym przypadku materializuje się również przesłanka zmiany rozwiązań projektowych w ramach zatwierdzonego projektu budowlanego. 

Zamawiający w wyjaśnieniach poinformował: w toku wykonywania zamówienia ustalono, iż wskazany cel [przyp: zapewnienie trwałości wykonania podłoża] może zostać osiągnięty dzięki zastosowaniu mniej kosztownego rozwiązania, a tj. położeniem dodatkowej warstwy wiążącej 1–2 cm
grubszej, aniżeli zawierał projekt budowlany, i projektowaną warstwę ścieralną o grubości min. 5 cm. (...) Zmiana technologii w czasie realizacji zamówienia miała wpływ na obniżenie kosztów po stronie zamawiającego, co w konsekwencji umożliwiło wykonanie robót dodatkowych. W takiej sytuacji obniżenie ceny z uwagi na zastosowanie zamiennych technologii i tak spowodowałoby, iż oferta wykonawcy byłaby najbardziej atrakcyjna. Nie zmieniłoby to więc wyników rozstrzygnięcia zamówienia publicznego. (...)]. 

Z powyższego wynika, iż uzasadnieniem dla dokonania zmiany umowy w tym przypadku były zatem (§ 13 ust. 6 
pkt 1 umowy) wyłącznie wskazane korzyści materialne – obniżenie kosztów po stronie zamawiającego. Należy jednocześnie wskazać, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego zawarty aneks nie zawierał uzasadnienia konieczności wprowadzanych zmian. Załącznik do aneksu nr 2 stanowią bowiem wyłącznie rozliczenie kosztów remontu dróg w Malewie i Młogoszyn-Ktery oraz zestawienie rzeczowo-finansowe robót do aneksu.

Zgodnie ze wskazanym w aneksie jako podstawa jego zawarcia art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności, tj. zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych 
od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki: 

• zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, 
• zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, 
• wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. 

Wykonanie niezbędne

Analizując treść art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, warto zauważyć, że dyspozycja tego przepisu nie wymaga, aby dodatkowe dostawy, usługi lub roboty budowlane były tożsame z przedmiotem zamówienia podstawowego lub też by stanowiły jego kontynuację. Istotne jest natomiast, by ich wykonanie było niezbędne. Uznać należy, iż niezbędność interpretować należy jako okoliczność, w której na skutek niewykonania zamówień dodatkowych nie zostałyby zrealizowane wszystkie cele zamówienia podstawowego. Dokonanie modyfikacji umowy bez niezbędności wprowadzenia zmian w zamówieniu podstawowym stanowiłoby de facto udzielenie nowego zamówienia, które mogłoby być zrealizowane samodzielnie w odrębnym postępowaniu, niezależnie od tego udzielonego pierwotnie. Zmiana umowy w takich warunkach byłaby nie tylko sprzeczna z treścią art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, ale również skutkowałaby naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W przedmiotowym postępowaniu zmiana umowy dokonana została w konsekwencji błędu wykonawcy. Ponadto z dokumentacji tej wynika, iż w ramach realizacji zamówienia wykonawca rozpoczął prace związane z położeniem siatki wzmacniającej, jednakże w związku z napotkanymi trudnościami zaniechał wykonania przebudowy w tej technologii, a wykonał przedmiot zamówienia przy zastosowaniu innych rozwiązań. Doszło zatem do nienależytego wykonania przez wykonawcę robót budowlanych zobowiązania wynikającego z zawartej umowy. Z dokumentacji wynika, iż wykonawca samodzielnie podjął decyzję o zmianie technologii wykonania tej części zamówienia przez nieułożenie siatki wzmacniającej i zastosowaniu innego rozwiązania. Stanowisko zamawiającego wskazuje na fakt, iż nie godził się on wstępnie na sposób realizacji zamówienia, jaki wybrał wykonawca, żądając sfrezowania warstwy wiążącej i położenia siatki, a zatem wykonania zamówienia zgodnie z projektem. Świadczyć to może o tym, że zamawiający nie przewidywał takich zmian w zakresie technologii wykonania prac. Ostatecznie jednak, po uwzględnieniu stanowiska projektanta, że sfrezowanie drogi może osłabić jej konstrukcję, a siatka może nie spełniać swojej funkcji, uzgodniono zmianę technologii na zaproponowaną, a właściwie wykonaną przez wykonawcę. 

Zmiana umowy zatem dokonana została po faktycznym wykonaniu tych prac przez wykonawcę. Stoi to w sprzeczności z regulacją umowną § 13 ust. 4, zgodnie z którą w przypadku gdy zmiany, o których mowa w ust. 3, proponuje wykonawca, warunkiem ich dokonania jest złożenie przez wykonawcę wniosku zawierającego opis propozycji zmiany, uzasadnienie zmiany, obliczenie kosztów zmiany, opis wpływu zmiany na harmonogram rzeczowo-finansowy i termin wykonania umowy. Z treści tego postanowienia wynika zatem, że wykonawca powinien uprzednio zaproponować zmianę zamawiającemu, co w przedmiotowej sprawie nie nastąpiło. Co prawda, wniosek taki został złożony przez wykonawcę, ale dopiero 23 czerwca 2017 r., tj. w terminie, gdy było już wiadomo, iż siatka wzmacniająca nie została ułożona, a w zamian została położona grubsza warstwa wiążąca. 

Wskazany w wyjaśnieniach zamawiającego cel, jakim było zapewnienie trwałości wykonanego podłoża przez zastosowanie siatki wzmacniającej, prawdopodobnie nie zostanie osiągnięty po zastosowaniu technologii zamiennej wybranej przez wykonawcę. Świadczyć o tym mogą zapisy w ostatecznych uzgodnieniach z dnia 12 lipca 2017 r. (podpisanych już po dokonaniu zmiany umowy), a dotyczących ewentualnych pęknięć na łączeniach drogi. Wskazano w tym dokumencie, że w przypadku pojawienia się ewentualnych pęknięć na łączeniach drogi w okresie gwarancji pozostaje druga możliwość naprawy, czyli frezowanie warstwy asfaltu i położenie siatki pod warstwę wiążącą i ścieralną na łączeniach drogi. W dalszej części tego dokumentu wskazano, iż w przypadku stwierdzenia pęknięć (w trzyletnim okresie gwarancji) na poszerzeniu drogi, tj. w miejscach pierwotnie projektowanej siatki wykonawca w ramach gwarancji dokona na własny koszt naprawy drogi z zastosowaniem ułożenia siatki drogowej zgodnie z pierwotnym projektem. 

W przedmiotowej sprawie modyfikacje przedmiotu zamówienia w postaci zmiany umowy w części obejmującej położenie siatki wzmacniającej i zastąpienie jej położeniem dodatkowej warstwy wiążącej 1–2 cm grubszej, aniżeli zawierał projekt budowlany, i projektowaną warstwę ścieralną o grubości min. 5 cm, wskazują na to, iż taką zmianę technologii i materiałów wykorzystanych do realizacji zamówienia, a także zmianę rozwiązań projektowych tejże inwestycji, należy uznać za istotną, która w sposób jednoznaczny powinna zostać opisana w warunkach umożliwiających dokonanie takiej zmiany. Brak tak określonego jednoznacznie warunku zmiany umowy może prowadzić do wniosku, iż jest to zmiana przedmiotowo istotna, która w sposób jednoznaczny i precyzyjny powinna zostać określona w postanowieniach SIWZ.