W przypadku podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych przy zawieraniu umów dokładnej analizy wymaga jednak ocena tego typu umów w świetle przepisów regulujących zawieranie kontraktów publicznych.
POLECAMY
Odpłatność barteru
Już od kilku lat utrwalona jest wykładnia przepisów Pzp (ale również przepisów związanych z podatkiem od towarów i usług – VAT) przesądzająca o odpłatnym charakterze umów barteru. Odpłatność bowiem nie musi mieć charakteru pieniężnego, ważna jest ekwiwalentność świadczeń stron zawierających umowę, nie zaś udział pieniądza w wymianie pomiędzy stronami umowy.
Ważne!
Nieodpłatność umowy zachodzi wyłącznie wtedy, gdy jedna ze stron otrzymuje świadczenie powodujące wyłącznie przysporzenie w jej majątku i nie jest zobowiązana do ekwiwalentnego świadczenia. Przykładem umowy nieodpłatnej jest np. darowizna lub użyczenie. Nie jest nią jednak barter.
Umowa barterowa podobna jest w wielu aspektach do umowy zamiany uregulowanej w Kodeksie cywilnym (art. 603 k.c.). Z umową zamiany mamy do czynienia jednak wyłącznie wtedy, gdy jeden kontrahent zobowiązuje się do przeniesienia na stronę drugą własności rzeczy (ruchomości lub nieruchomości) w zamian za zobowiązanie się do przeniesienia własności innej rzeczy. Umowa zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości musi być dla swojej ważności zawarta w formie aktu notarialnego.
Umowa barteru niekoniecznie musi obejmować w swojej treści zobowiązanie do przeniesienia własności rzeczy. Możliwe są różne kombinacje świadczeń obu stron – usługa za usługę, przeniesienie własności rzeczy (w „języku” Pzp będzie to dostawa) za usługę, robota budowlana za dostawę lub usługę. Barterem nie będzie jednak potrącenie wzajemnych wierzytelności czy zobowiązania powodujące umorzenie wierzytelności w zamian za świadczenie niepieniężne.
Typowymi przykładami umowy barterowej są:
- zlecenie wyrębu drzew w zamian za przeniesienie własności ściętego drewna,
- wynajęcie sali konferencyjnej na potrzeby firmy konsultingowej w zamian za wydanie opinii w zakresie stosowania prawa podatkowego,
- umowa sponsoringu – zapewnienie oświetlenia na imprezie masowej w zamian za wywieszenie banerów sponsora i zamieszczenie w reklamie telewizyjnej informacji o sponsorowaniu imprezy z podaniem danych sponsora i jego logotypu.
Szacowanie wartości zamówienia barterowego
Pewne trudności w zakresie prawidłowego zastosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych do umów o charakterze barterowym powoduje określenie wartości takiej umowy. Nie ma bowiem w takich umowach wynagrodzenia określonego w jednostkach pieniężnych, które mogłoby być punktem wyjścia do ustalenia jej wartości.
Punktem odniesienia powinna być w takim przypadku wartość świadczeń wykonawcy – podmiotu, z którym strona publiczna, zobowiązana do stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych, zamierza zawrzeć umowę barteru.
O ile jednak nie mamy do czynienia z wymianą dóbr o charakterze wyłącznie majątkowym (jak ww. drewno, czynsz najmu sali konferencyjnej, opłata za czas reklamowy), wycena świadczeń stron może być niełatwa. Często w przypadku barterów dochodzi do wymiany świadczeń o charakterze niemajątkowym – związanych z renomą sponsorowanego lub z prawami własności intelektualnej. Wartość wymienianych dóbr lub usług może być wówczas w znacznej mierze ocenna.
Ważne!
Nieprawidłowa ocena wartości umowy barteru (zamówienia publicznego) może być potencjalnie powodem bardzo istotnych konsekwencji dla zamawiającego.
Z całą pewnością oszacowanie wartości zamówienia (na etapie podejmowania decyzji o trybie udzielenia zamówienia) nie może być dokonane w celu obejścia przepisów Pzp. Z jednej strony zamawiający musi przyjąć wiarygodną podstawę wyceny świadczeń, które oferuje potencjalnym wykonawcom, w celu oceny ekwiwalentności oferty. Z drugiej strony – szacunkowa wartość świadczenia (która w odniesieniu do przepisów Pzp będzie wartością szacunkową zamówienia) również musi zostać dokonana w sposób wiarygodny, aby zbliżona była do wartości rynkowej tego świadczenia.
| Przedmiot barteru | Świadczenie zamawiającego = wynagrodzenie wykonawcy |
Świadczenie wykonawcy = przedmiot zamówienia |
| zamawiający zleca wycinkę drzewa w zamian za przeniesienie własności pozyskanego drewna na wykonawcę |
zobowiązanie do przeniesienia własności drewna na wykonawcę – wartość drewna |
usługa wycinki drzewa
|
| zamawiający udostępnia przestrzeń reklamową w zamian za zapewnienie oświetlenia przez wykonawcę w trakcie imprezy |
udostępnienie przestrzeni reklamowej – cena za przestrzeń reklamową |
zapewnienie oświetlenia
|
| zamawiający zleca firmie konsultingowej wydanie opinii prawnej w zamian za umożliwienie korzystania z sali konferencyjnej podczas jednodniowej konferencji organizowanej przez firmę |
udostępnienie sali konferencyjnej – czynsz najmu sali za jeden dzień |
sporządzenie opinii prawnej – cena rynkowa wydania opinii prawnej |
Świadczenia obu stron powinny zatem – w celu dokonania oceny prawidłowości zastosowania przepisów Pzp – zostać sprowadzone do wartości pieniężnej.
Przykład
W przypadku barteru wartością szacunkową zamówienia będzie wartość świadczenia zamawiającego (wynagrodzenie wykonawcy).
Ważne!
Jeżeli wartość szacunkowa nie przekroczy równowartości 30 000 euro, zawarcie umowy barteru będzie obwarowane, co do zasady, wyłącznie wewnętrznymi regulacjami zamawiającego. Jeśli jednak przekroczy próg stosowania Pzp – zamawiający będzie zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Pamiętać również należy o konieczności odniesienia się do ogólnego zakazu dzielenia zamówienia w celu obejścia stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Jeśli zatem zamawiający, np. już na etapie planowania zamówienia barterowego dotyczącego wycinki drzew, planuje podobną wycinkę, jednak w zamian za wynagrodzenie pieniężne, nie może powoływać się na fakt wymiany barterowej w odniesieniu do jednego z zamówień w celu ominięcia przepisów ustawy Pzp – o ile spełnione są pozostałe przesłanki łącznego szacowania zamówienia (tożsamość podmiotowa, przedmiotowa oraz czasowa).
Wątpliwości w zakresie prawidłowego stosowania barteru wywołuje konieczność dokonania oceny takich zamówień w świetle zasad szacowania wartości zamówienia w sposób, który zapewnia, że szacowanie takie nie odbyło się w celu obejścia przepisów ustawy Pzp. W tym zakresie należy brać pod uwagę przede wszystkim – o ile nie wyłącznie – świadczenie wykonawcy jako przedmiot zamówienia.
Mało istotne w takim przypadku powinno być natomiast faktyczne ograniczenie konkurencji wynikające z ewentualnego, ograniczonego popytu na świadczenia zamawiającego rozliczane w ramach barteru. W tym właśnie celu zamawiający powinien, mając na uwadze zasadę konkurencyjności udzielania zamówień publicznych, zmierzać do takiego ukształtowania postępowania, aby nie ograniczać nadmiernie kręgu wykonawców potencjalnie zainteresowanych zawarciem z nim umowy w przedmiocie zamówienia publicznego.
Równe traktowanie wykonawców
W zakresie zawierania umów barterowych w trybie Pzp pewną trudność powoduje zapewnienie konkurencyjności postępowania. W wielu jednak przypadkach jest możliwe takie jego przeprowadzenie, aby zasada równego traktowania wykonawców nie została naruszona. Wymaga to jednak dużej ostrożności i umiejętnego posługiwania się instytucjami, jakie zapewniają przepisy Prawa zamówień publicznych.
Baczną uwagę należy zwracać na określenie wynagrodzenia należnego wykonawcy, czyli świadczenia zamawiającego.
Wątpliwości może budzić sytuacja, w której wymiana konkretnych świadczeń jest dokonana w taki sposób, że pośrednio wskazuje na określonego wykonawcę. Jest to dodatkowe utrudnienie w zakresie konkurencyjnego zorganizowania postępowania, które może powodować dla zamawiającego istotne konsekwencje.
W celu zachowania zasady konkurencyjności postępowania zasadne może być – o ile jest to możliwe – sformułowanie w dokumentacji przetargowej różnych świadczeń zamawiającego, które mogą zostać skompensowane w ramach barteru – zależnie od wyboru dokonanego przez wykonawcę.
Podsumowanie
Wspomniana powyżej pewna subiektywność oceny wartości świadczeń może być przeszkodą dla właściwego zorganizowania postępowania. W tym celu należy świadczenie zamawiającego (wynagrodzenie wykonawcy) oszacować w sposób wiarygodny, aby zapewnić porównywalność złożonych ofert.
Trudność podczas przygotowania postępowania może również powodować określenie kryteriów oceny ofert. Wydaje się, że w razie przyjęcia rozliczenia barterowego możliwe są dwa rozwiązania:
- przeliczenie wartości barteru oferowanego przez wykonawcę na jednostki pieniężne i ocena tego kryterium w ramach kryterium ceny;
- postawienie kryterium wartości oferowanego barteru obok kryterium najniższej ceny.
Ze względu na wykładnię literalną Prawa zamówień publicznych, która odnosi się do obowiązkowego nadal kryterium najniższej ceny, sformułowanie odrębnych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do wartości oferowanego barteru oraz kryterium najniższej ceny wydaje się prawidłowe.
