Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

31 lipca 2018

NR 154 (Lipiec 2017)

Uwaga na JEDZ

306

Kontrola dokonana przez Prezesa UZP prowadzi niekiedy do ujawnienia naruszenia więcej niż jednego przepisu. Tak było w przypadku sprawy o sygn. akt: UZP/DKUE/KU/9/17, zaprezentowanej na stronach internetowych UZP. Szczególnie istotne wnioski z tej kontroli odnoszą się do stosowania w praktyce jednolitego europejskiego dokumentu zamówień (JEDZ), którego wdrożenie nadal przysparza trudności. 

W marcu 2017 r. przeprowadzono kontrolę uprzednią postępowania prowadzonego przez PKP, którego przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie robót na liniach kolejowych. Jak wynika z dokumentacji postępowania, termin związania ofertą wynosił 90 dni. Pismami z dnia 20 grudnia 2016 r. zamawiający zwrócił się do sześciu wykonawców – na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz o jednoczesne przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.

W odpowiedzi trzej wykonawcy przekazali dokumenty potwierdzające przedłużenie terminu ważności wadium na zmieniony okres związania ofertą, a trzej pozostali nie odpowiedzieli na pismo zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.

W sytuacji gdy trzej wykonawcy nie wyrazili woli przedłużenia terminu związania złożoną ofertą, jak również nie przekazali dokumentów potwierdzających przedłużenie ważności wadium, zamawiający obowiązany był do przyjęcia, że wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2. W związku z tym oferty wykonawców: T., P. i O. podlegały odrzuceniu. Zaniechanie obowiązku odrzucenia tych ofert przez zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, z uwagi na fakt, że oferty trzech wymienionych wykonawców nie były najkorzystniejsze w postępowaniu.

W kontrolowanym postępowaniu zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia, stanowiące wykonywanie pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp zamawiający wymienił rodzaje czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zawarł tam natomiast postanowień odpowiadających obligatoryjnym elementom SIWZ określonym w art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a oraz b Pzp, tj. opisu sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o którym mowa w art. 29 ust. 3a, oraz opisu uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o którym mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Warunki nieprecyzyjne

Pismem z dnia 27 stycznia 2017 r. Prezes UZP zwrócił się do zamawiającego z prośbą m.in. o wyjaśnienie, czy SIWZ zawiera wszystkie elementy, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. W kontekście przepisów art. 36 ust. 8a lit. a oraz b Pzp zamawiający wskazał w odpowiedzi postanowienia subklauzuli w SIWZ odnoszące się do warunków umowy, w których postanowiono: Wykonawca będzie przedkładał inżynierowi szczegółowe informacje o liczbie w każdej kategorii personelu wykonawcy oraz każdego typu sprzętu wykonawcy na placu budowy. Szczegółowe informacje należy przedstawić w każdym miesiącu kalendarzowym, w formie zatwierdzonej przez inżyniera, do czasu, aż wykonawca ukończy wszystkie prace wraz z zaległymi, o których jest wiadome, że są zaległe wobec terminu ukończenia podanego w świadectwie przejęcia (…). Wykonawca i jego personel będą przestrzegać obowiązujące ich wszystkie przepisy prawa krajowego.

W drugiej subklauzuli postanowiono: Wykonawca usunie (lub spowoduje usunięcie) osób zatrudnionych przy wykonaniu umowy, których usunięcia zażąda inżynier lub zamawiający (…). Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo do weryfikacji, czy osoba zastępująca posiada odpowiednie, takie jakie zostały określone w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu, doświadczenie i kwalifikacje. W celu umożliwienia zamawiającemu weryfikacji wykonawca poinformuje go o każdorazowej zmianie w składzie personelu i na żądanie przekaże informacje oraz dokumenty niezbędne do zweryfikowania doświadczenia i kwalifikacji personelu. Z kolei zgodnie z subklauzulą trzecią: We wszystkich sprawach związanych z kontraktem wykonawca zastosuje się do poleceń wydanych przez inżyniera lub jego upoważnionego asystenta.

Analizując postanowienia warunków umowy, należy zauważyć, że zgodnie z subklauzulą pierwszą wykonawca informuje zamawiającego o liczbie osób każdej kategorii personelu wykonawcy. Z tego zapisu nie wynika jednak, czy przekazywane informacje mają dotyczyć podstawy prawnej zatrudnienia danej osoby. Wykonawcy nie mają w związku z tym obowiązku podawania informacji dotyczących podstaw zatrudnienia pracowników, wobec czego przytoczona subklauzula nie daje możliwości dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp. Przytoczona subklauzula określa również, że wykonawca i jego personel będą przestrzegać wszystkich przepisów prawa krajowego. Treść tego postanowienia jest ogólna i nie sposób wywieść z niej uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, ani też sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Ważne!

Subklauzula druga stanowi m.in. że można wymagać, aby wykonawca usunął każdą osobę zatrudnioną przy budowie w przypadku zaistnienia jednej z czterech opisanych okoliczności. Ponadto subklauzula ta pozwala w ogólny sposób na żądanie odsunięcia od udziału w realizacji robót budowlanych wskazanej osoby. Nie zawarto tu żadnego odniesienia do wymogów związanych z podstawą zatrudnienia. Taka okoliczność nie została wskazana jako przesłanka odsunięcia danej osoby od wykonywania robót. Nie ma też zapisu pozwalającego na przyjęcie, że udział osoby wykonującej określone czynności, niezatrudnionej na podstawie umowy o pracę, jest niedopuszczalny i że w związku z tym zamawiający może żądać odsunięcia jej od wykonywania robót.

Zamawiający zwraca również uwagę na treść subklauzuli trzeciej, przewidującej ogólną możliwość wydawania wykonawcy przez inżyniera poleceń we wszystkich sprawach objętych kontraktem. Nie wyszczególniono tam jednak uprawnień do kontroli zatrudnienia pracowników i nie wskazano, że polecenia mogą dotyczyć przestrzegania obowiązku zatrudnienia określonych przez zamawiającego osób na podstawie umowy o pracę.

Brak istotnych zapisów

Przywołane przez zamawiającego subklauzule warunków umowy przewidują ogólne uprawnienia zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Żadna nie ustala wprost uprawnień realizujących skutecznie wymagania określone w art. 36 ust. 8a lit. a oraz b Pzp. W odniesieniu do dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, nie określono konkretnych metod uzyskania stosownych informacji, jak też w szczególności wymogu przedłożenia zanonimizowanych umów o pracę, oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu bądź dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Tego rodzaju środki zapewniają skuteczne pozyskanie informacji o podstawie zatrudnienia osób uczestniczących w realizacji robót. Nie zawarto tam również postanowień gwarantujących uprawnienia kontrolne zamawiającego oraz możliwość stosowania sankcji.

Ważne!

W celu zapewnienia przestrzegania przepisów prawa pracy w kontekście przewidzianym w art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający powinien ustanowić konkretne, bezpośrednie środki przewidujące stosowne konsekwencje wobec działań wykonawcy naruszających wymagania prawa pracy w zakresie zatrudnienia pracowników. Sankcje, o których mowa w art. 36 ust. 8a lit. b Pzp, mogą przyjąć postać np. kar umownych lub – w przypadku powtarzających się naruszeń obowiązków – prawa odstąpienia od umowy. Ewentualna kara umowna musi wyraźnie wskazywać, jakiej okoliczności dotyczy.

W SIWZ zamawiający nie przewidział takich postanowień. Należy natomiast zwrócić uwagę, że art. 36 ust. 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość SIWZ w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w ramach zamówienia publicznego. Ze względu na wagę informacji zawartych w przesłankach a–c art. 36 ust. 8a nie można ocenić, że są to informacje fakultatywne, a zamawiający może pominąć część z nich. Pozytywna ocena zamawiającego skutkująca stwierdzeniem, że określone czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., rodzi po jego stronie w pierwszej kolejności obowiązek wskazania rodzaju tych czynności w SIWZ (pkt c).

Zarazem w celu sprawowania kontroli nad realizacją wymagania zawartego w art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający powinien również zamieścić w SIWZ odpowiednie zapisy w tym przedmiocie, uwzględniające także odpowiednie dokumentowanie zatrudnienia i stosowne sankcje. W przeciwnym przypadku (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy) wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę.

Ważne!

W konsekwencji wobec braku zawarcia w SIWZ kontrolowanego postępowania postanowień dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, należy stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 8a lit. a oraz b Pzp.

Żądanie dokumentów

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę Z. (jednego z akceptujących przedłużenie terminu związania ofertą) do złożenia dokumentów i oświadczeń, aktualnych na dzień złożenia, w terminie do 21 grudnia 2016 r., w tym m.in. dokumentów określonych w § 5 pkt 1, 4–7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Zamawiający wezwał również wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, odnoszących się do podmiotów trzecich, które udostępniają wykonawcy swoje zasoby w celu wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający żądał zatem złożenia m.in. odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy, w odniesieniu do wykonawcy oraz podmiotów trzecich.

Art. 36 ust. 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość SIWZ w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w ramach zamówienia publicznego.

Wykonawca Z. złożył wraz z ofertą jednolity dokument, o którym mowa w art. 25a ust. 2 Pzp, oraz jednolite dokumenty, o których mowa w art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp, dotyczące podmiotów trzecich, na zasobach kt...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy