W marcu 2017 r. przeprowadzono kontrolę uprzednią postępowania prowadzonego przez PKP, którego przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie robót na liniach kolejowych. Jak wynika z dokumentacji postępowania, termin związania ofertą wynosił 90 dni. Pismami z dnia 20 grudnia 2016 r. zamawiający zwrócił się do sześciu wykonawców – na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp z prośbą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni oraz o jednoczesne przedłużenie ważności wadium lub wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
POLECAMY
W odpowiedzi trzej wykonawcy przekazali dokumenty potwierdzające przedłużenie terminu ważności wadium na zmieniony okres związania ofertą, a trzej pozostali nie odpowiedzieli na pismo zamawiającego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą.
W sytuacji gdy trzej wykonawcy nie wyrazili woli przedłużenia terminu związania złożoną ofertą, jak również nie przekazali dokumentów potwierdzających przedłużenie ważności wadium, zamawiający obowiązany był do przyjęcia, że wykonawcy ci nie wyrazili zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2. W związku z tym oferty wykonawców: T., P. i O. podlegały odrzuceniu. Zaniechanie obowiązku odrzucenia tych ofert przez zamawiającego stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, z uwagi na fakt, że oferty trzech wymienionych wykonawców nie były najkorzystniejsze w postępowaniu.
W kontrolowanym postępowaniu zamawiający określił w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności w zakresie realizacji zamówienia, stanowiące wykonywanie pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp zamawiający wymienił rodzaje czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zawarł tam natomiast postanowień odpowiadających obligatoryjnym elementom SIWZ określonym w art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. a oraz b Pzp, tj. opisu sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o którym mowa w art. 29 ust. 3a, oraz opisu uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o którym mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Warunki nieprecyzyjne
Pismem z dnia 27 stycznia 2017 r. Prezes UZP zwrócił się do zamawiającego z prośbą m.in. o wyjaśnienie, czy SIWZ zawiera wszystkie elementy, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. W kontekście przepisów art. 36 ust. 8a lit. a oraz b Pzp zamawiający wskazał w odpowiedzi postanowienia subklauzuli w SIWZ odnoszące się do warunków umowy, w których postanowiono: Wykonawca będzie przedkładał inżynierowi szczegółowe informacje o liczbie w każdej kategorii personelu wykonawcy oraz każdego typu sprzętu wykonawcy na placu budowy. Szczegółowe informacje należy przedstawić w każdym miesiącu kalendarzowym, w formie zatwierdzonej przez inżyniera, do czasu, aż wykonawca ukończy wszystkie prace wraz z zaległymi, o których jest wiadome, że są zaległe wobec terminu ukończenia podanego w świadectwie przejęcia (…). Wykonawca i jego personel będą przestrzegać obowiązujące ich wszystkie przepisy prawa krajowego.
W drugiej subklauzuli postanowiono: Wykonawca usunie (lub spowoduje usunięcie) osób zatrudnionych przy wykonaniu umowy, których usunięcia zażąda inżynier lub zamawiający (…). Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo do weryfikacji, czy osoba zastępująca posiada odpowiednie, takie jakie zostały określone w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu, doświadczenie i kwalifikacje. W celu umożliwienia zamawiającemu weryfikacji wykonawca poinformuje go o każdorazowej zmianie w składzie personelu i na żądanie przekaże informacje oraz dokumenty niezbędne do zweryfikowania doświadczenia i kwalifikacji personelu. Z kolei zgodnie z subklauzulą trzecią: We wszystkich sprawach związanych z kontraktem wykonawca zastosuje się do poleceń wydanych przez inżyniera lub jego upoważnionego asystenta.
Analizując postanowienia warunków umowy, należy zauważyć, że zgodnie z subklauzulą pierwszą wykonawca informuje zamawiającego o liczbie osób każdej kategorii personelu wykonawcy. Z tego zapisu nie wynika jednak, czy przekazywane informacje mają dotyczyć podstawy prawnej zatrudnienia danej osoby. Wykonawcy nie mają w związku z tym obowiązku podawania informacji dotyczących podstaw zatrudnienia pracowników, wobec czego przytoczona subklauzula nie daje możliwości dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp. Przytoczona subklauzula określa również, że wykonawca i jego personel będą przestrzegać wszystkich przepisów prawa krajowego. Treść tego postanowienia jest ogólna i nie sposób wywieść z niej uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, ani też sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.
Ważne!
Subklauzula druga stanowi m.in. że można wymagać, aby wykonawca usunął każdą osobę zatrudnioną przy budowie w przypadku zaistnienia jednej z czterech opisanych okoliczności. Ponadto subklauzula ta pozwala w ogólny sposób na żądanie odsunięcia od udziału w realizacji robót budowlanych wskazanej osoby. Nie zawarto tu żadnego odniesienia do wymogów związanych z podstawą zatrudnienia. Taka okoliczność nie została wskazana jako przesłanka odsunięcia danej osoby od wykonywania robót. Nie ma też zapisu pozwalającego na przyjęcie, że udział osoby wykonującej określone czynności, niezatrudnionej na podstawie umowy o pracę, jest niedopuszczalny i że w związku z tym zamawiający może żądać odsunięcia jej od wykonywania robót.
Zamawiający zwraca również uwagę na treść subklauzuli trzeciej, przewidującej ogólną możliwość wydawania wykonawcy przez inżyniera poleceń we wszystkich sprawach objętych kontraktem. Nie wyszczególniono tam jednak uprawnień do kontroli zatrudnienia pracowników i nie wskazano, że polecenia mogą dotyczyć przestrzegania obowiązku zatrudnienia określonych przez zamawiającego osób na podstawie umowy o pracę.
Brak istotnych zapisów
Przywołane przez zamawiającego subklauzule warunków umowy przewidują ogólne uprawnienia zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Żadna nie ustala wprost uprawnień realizujących skutecznie wymagania określone w art. 36 ust. 8a lit. a oraz b Pzp. W odniesieniu do dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, nie określono konkretnych metod uzyskania stosownych informacji, jak też w szczególności wymogu przedłożenia zanonimizowanych umów o pracę, oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu bądź dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Tego rodzaju środki zapewniają skuteczne pozyskanie informacji o podstawie zatrudnienia osób uczestniczących w realizacji robót. Nie zawarto tam również postanowień gwarantujących uprawnienia kontrolne zamawiającego oraz możliwość stosowania sankcji.
Ważne!
W celu zapewnienia przestrzegania przepisów prawa pracy w kontekście przewidzianym w art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający powinien ustanowić konkretne, bezpośrednie środki przewidujące stosowne konsekwencje wobec działań wykonawcy naruszających wymagania prawa pracy w zakresie zatrudnienia pracowników. Sankcje, o których mowa w art. 36 ust. 8a lit. b Pzp, mogą przyjąć postać np. kar umownych lub – w przypadku powtarzających się naruszeń obowiązków – prawa odstąpienia od umowy. Ewentualna kara umowna musi wyraźnie wskazywać, jakiej okoliczności dotyczy.
W SIWZ zamawiający nie przewidział takich postanowień. Należy natomiast zwrócić uwagę, że art. 36 ust. 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość SIWZ w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w ramach zamówienia publicznego. Ze względu na wagę informacji zawartych w przesłankach a–c art. 36 ust. 8a nie można ocenić, że są to informacje fakultatywne, a zamawiający może pominąć część z nich. Pozytywna ocena zamawiającego skutkująca stwierdzeniem, że określone czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., rodzi po jego stronie w pierwszej kolejności obowiązek wskazania rodzaju tych czynności w SIWZ (pkt c).
Zarazem w celu sprawowania kontroli nad realizacją wymagania zawartego w art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający powinien również zamieścić w SIWZ odpowiednie zapisy w tym przedmiocie, uwzględniające także odpowiednie dokumentowanie zatrudnienia i stosowne sankcje. W przeciwnym przypadku (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy) wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę.
Ważne!
W konsekwencji wobec braku zawarcia w SIWZ kontrolowanego postępowania postanowień dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, należy stwierdzić, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 8a lit. a oraz b Pzp.
Żądanie dokumentów
Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę Z. (jednego z akceptujących przedłużenie terminu związania ofertą) do złożenia dokumentów i oświadczeń, aktualnych na dzień złożenia, w terminie do 21 grudnia 2016 r., w tym m.in. dokumentów określonych w § 5 pkt 1, 4–7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). Zamawiający wezwał również wykonawcę do złożenia powyższych dokumentów, odnoszących się do podmiotów trzecich, które udostępniają wykonawcy swoje zasoby w celu wykazania przez niego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający żądał zatem złożenia m.in. odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy, w odniesieniu do wykonawcy oraz podmiotów trzecich.
Art. 36 ust. 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość SIWZ w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w ramach zamówienia publicznego.
Wykonawca Z. złożył wraz z ofertą jednolity dokument, o którym mowa w art. 25a ust. 2 Pzp, oraz jednolite dokumenty, o których mowa w art. 25a ust. 3 pkt 1 Pzp, dotyczące podmiotów trzecich, na zasobach których polega w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W jednolitym dokumencie Z., jak również wszystkich czterech podmiotów trzecich wskazanych w formularzu ofertowym wykonawcy, wskazano numer podmiotu w Krajowym Rejestrze Sądowym oraz adres strony internetowej zawierającej wyszukiwarkę podmiotów w KRS.
Ważne!
Zgodnie z § 10 ust. 1 wymienionego wyżej rozporządzenia, w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w §§ 2, 5 i 7, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Wykonawca Z. wskazał dostępność dokumentu (odpisu z KRS), o którym mowa w § 5 pkt 4 rozporządzenia, w odniesieniu do wykonawcy oraz podmiotów trzecich, w formie elektronicznej, podając adres internetowy, w dokumentacji złożonej zamawiającemu wraz z ofertą. Tym samym od daty otwarcia ofert zamawiający dysponował możliwością pobrania samodzielnie żądanego dokumentu.
W konsekwencji wezwanie Z. pismem z dnia 9 grudnia 2016 r. do złożenia odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, w odniesieniu do wykonawcy oraz podmiotów trzecich, było niezasadne. Zamawiający miał obowiązek samodzielnego uzyskania tego dokumentu ze źródła wskazanego przez wykonawcę i pozostałe podmioty. Wezwanie wykonawcy do złożenia wskazanego dokumentu stanowi naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z § 10 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach.
Poprawki i sprostowania
W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie internetowej wskazano: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w jednolitym dokumencie. Jednak nigdzie zamawiający nie zawarł listy dokumentów, których będzie żądał od zwycięskiego wykonawcy. Natomiast zamieścił on w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej sprostowanie – ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji. Zmiana dotyczyła m.in. wskazanego wyżej fragmentu ogłoszenia, który uzyskał brzmienie: Zamawiający przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w jednolitym dokumencie. Zamawiający będzie żądał następujących oświadczeń i dokumentów (wykaz oświadczeń i dokumentów znajduje się na stronie internetowej…).
Ważne!
Zgodnie z art. 40 ust. 1 Pzp zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym, w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Z kolei zgodnie z art. 41 pkt 7a Pzp ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.
W kontrolowanym postępowaniu, w wyniku wprowadzonej sprostowaniem zmiany, zamawiający wskazał w ogłoszeniu adres strony internetowej odnoszącej się do listy dokumentów zawierającej wykaz oświadczeń lub dokumentów. Jednak ogłoszenie o zamówieniu w powyższym kształcie, zamieszczone w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej, nie odpowiada wymaganiom określonym w art. 41 pkt 7a Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykaz oświadczeń i dokumentów jest obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 40 ust. 1 Pzp. W związku z tym ogłoszenie określone w tym przepisie musi zawierać pełny wykaz oświadczeń lub dokumentów, których zamawiający wymaga w postępowaniu. Zamieszczenie odnośnika do strony internetowej, na której zamieszczona jest SIWZ, nie spełnia powyższego wymogu.
W celu sprawowania kontroli nad realizacją wymagania zawartego w art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający powinien również zamieścić w SIWZ odpowiednie zapisy w tym przedmiocie, uwzględniające także odpowiednie dokumentowanie zatrudnienia i stosowne sankcje.
Zaniechanie zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w siedzibie zamawiającego oraz na jego stronie internetowej wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia stanowi naruszenie art. 41 pkt 7a Pzp.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Wymagania wobec podmiotów trzecich
Zgodnie z fragmentem rozdz. 9, dodanym w wyniku zmiany SIWZ z dnia 14 września 2016 r.: jeżeli wykonawca będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia; podmioty te przedstawią dokumenty wymienione w pkt 9.1.4 ppkt 1, 2, 3, 4, 6 i 7, a jeżeli udostępnienie dotyczy sytuacji finansowej – również dokumenty wymienione w pkt 9.1.4 ppkt 8 i 9 (…).
Wynika z tego, że w stosunku do podmiotów trzecich zamawiający nie żądał przedstawienia dokumentu, o którym mowa w pkt 9.1.4 ppkt 5 SIWZ, tzn. oświadczenia o braku orzeczenia wobec podmiotu trzeciego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Ten dokument był żądany w SIWZ od wykonawcy. W pozostałej części zakres dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawcy i podmiotów trzecich był taki sam.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
- spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
- spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
- brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Z kolei zgodnie z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1–9 rozporządzenia. W kontrolowanym postępowaniu zamawiający wymagał w SIWZ złożenia przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, tj. dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp (obligatoryjna przesłanka wykluczenia).
W treści SIWZ zamawiający nie wymienił tego oświadczenia w wykazie dokumentów żądanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego, na zasobach którego będzie polegał wykonawca, w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Obligatoryjna przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 22 Pzp odnosi się również do podmiotów trzecich. W związku z tym zamawiający obowiązany był do określenia w SIWZ wymogu złożenia powyższego oświadczenia odnoszącego się do podmiotów trzecich.
Wykazanie przez wykonawcę braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia wobec podmiotu trzeciego jest niezbędne dla dopuszczalności powołania się na zasoby takiego podmiotu. W związku z tym zaniechanie żądania w treści SIWZ oświadczenia o braku orzeczenia wobec podmiotu trzeciego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów.
Podsumowanie
Tak pokaźna porcja naruszeń przepisów zamówieniowych skłania do podejrzeń co do braku staranności w przygotowaniu postępowania, do nieco pobieżnego potraktowania istotnych przepisów. Nie waham się dodać, że trudno oprzeć się też refleksji w kwestii nadmiernego skomplikowania aktualnej wersji obowiązujących przepisów: to prawdziwie ciernisty gąszcz wskazujący, że namnożone w ostatnich latach nowelizacje ustawy Pzp nie służą jej najlepiej i marzy się nowa redakcja spójnego ustawodawstwa zamówieniowego. Jednak nieporadność w kwestii stosowania dokumentu JEDZ nie ma z tym nic wspólnego. Tu nowa ustawa nie pomoże, trzeba po prostu wprawić się w użyciu europejskiego dokumentu na co dzień.
