Zgodnie z dokumentacją kontrolowanego postępowania wartość szacunkowa zamówienia to 573 600 000,00 zł, w tym wartość zamówień, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp (odnoszących się do zamówień sektorowych z wolnej ręki udzielanych dotychczasowemu wykonawcy), wynosi 95 600 000,00 zł. Wartość zamówienia podstawowego to zatem 478 000 000,00 zł. Zamawiający żądał wniesienia przez wykonawców wadium w wysokości 14 640 000,00 zł.
POLECAMY
Kwota większa niż 3%
Zgodnie z treścią art. 45 ust. 4 Pzp zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 45 ust. 5a Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego.
Z treści przywołanych przepisów wynika, że zamawiający ustala kwotę wadium w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia liczonej m.in. bez wartości zamówień, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, co oznacza, że w niniejszym przypadku powinna to być wartość
478 000 000,00 zł. Liczona od tej wartości kwota wadium ustalona przez zamawiającego stanowi natomiast 3,06% wartości szacunkowej zamówienia podstawowego. Tym samym, określając kwotę wadium w wysokości większej niż 3% wartości zamówienia, zamawiający naruszył
art. 45 ust. 4 Pzp.
W SIWZ zamawiający wskazał dokumenty, jakich żąda od wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Zgodnie z punktem 9.10 SIWZ: dokumenty, o których mowa w pkt 9.9.1 (tj. dokumenty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), powinny być wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Dokument, o którym mowa w pkt 9.9.2 (tj. dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości, a więc dokument, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia), powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem tego terminu.
Ważne!
Zgodnie natomiast z § 7 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia dokumenty, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i pkt 2 lit. b, powinny być wystawione nie wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem w punkcie 9.10 SIWZ zamawiający nieprawidłowo przytoczył treść § 7 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia, tj. skrócił do trzech miesięcy aktualność dokumentów składanych na potwierdzenie, że w stosunku do wykonawcy nie otwarto likwidacji ani nie ogłoszono upadłości. W konsekwencji zamawiający dopuścił się naruszenia § 7 ust. 2 rozporządzenia.
Potwierdzenie braku podstaw wykluczenia
Zgodnie z punktem 8.1 SIWZ w postępowaniu mogli brać udział wykonawcy, wobec których nie ma podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13–23 Pzp, z wyłączeniem przesłanek określonych w ust. 1 pkt 13 lit. d i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d (przesłanki wykluczenia obligatoryjne) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 5–6 Pzp (przesłanki wykluczenia fakultatywne).
Na potwierdzenie braku ww. podstaw wykluczenia z postępowania, zgodnie z punktem 9.8 SIWZ, zamawiający żądał: dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 (tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, z wyjątkiem informacji w zakresie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d Pzp), pkt 4–7 i 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Z powyższego wynika, że zamawiający nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, w stosunku do którego otwarto likwidację; w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub, gdy sąd zarządził, likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r.
– Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U., poz. 978 z późn. zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 233 z późn. zm.).
Jednocześnie zamawiający żądał dokumentu na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie ww. przesłanki fakultatywnej, tj. dokumentu określonego w § 5 pkt 4 rozporządzenia – odpisu z właściwego rejestru lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy. Pismem z 17 marca 2017 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę konsorcjum P. do złożenia dokumentów i oświadczeń, aktualnych na dzień złożenia, w tym m.in. powyższego dokumentu, określonego w § 5 pkt 4 rozporządzenia.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
- spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
- spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
- brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Ważne!
Należy zauważyć, że dokumentu, o którym mowa w § 5 pkt 4 rozporządzenia, zamawiający może żądać jedynie na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp. Oznacza to, iż żądanie tego dokumentu jest niezbędne jedynie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ.
Zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 lub przekracza je, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Ze względu na fakt, iż wymagany przez zamawiającego odpis z właściwego rejestru lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej nie jest dokumentem potwierdzającym niepodleganie wykluczeniu z postępowania na podstawie przewidzianych przez zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ podstaw wykluczenia z postępowania, a tym samym – nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania – jego żądanie stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp. Ponadto żądanie złożenia tego dokumentu przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, stanowi jednocześnie naruszenie art. 26 ust. 1 Pzp.
Kulisy postępowania
Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z 17 marca 2017 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał wykonawcę konsorcjum P. do złożenia dokumentów i oświadczeń, aktualnych na dzień złożenia, w tym m.in. dokumentu określonego w § 5 pkt 4 rozporządzenia, tj. odpisu z właściwego rejestru lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy, w odniesieniu do obydwu wykonawców. Należy dodać, że partner konsorcjum, firma T., złożył wraz z ofertą jednolity dokument na podstawie art. 25a ust. 2 Pzp, w którym w części IV.A pkt 1 (Figuruje w odpowiednim rejestrze zawodowym lub handlowym prowadzonym w państwie członkowskim siedziby wykonawcy) wskazał adres strony internetowej Krajowego Rejestru Sądowego, zawierającej wyszukiwarkę podmiotów w KRS oraz numer w Krajowym Rejestrze Sądowym, pod jakim figuruje w tym rejestrze.
Zgodnie z § 10 ust. 1 rozporządzenia, w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, 5 i 7, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera z nich samodzielnie wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. Jednocześnie, zgodnie z dyspozycją § 10 ust. 2 rozporządzenia, w przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, 5 i 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 Pzp, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne.
Wykonawca konsorcjum P. wskazał dostępność dokumentu, o którym mowa w § 5 pkt 4 rozporządzenia (odpisu z KRS), w odniesieniu do partnera konsorcjum, w formie elektronicznej pod wskazanym adresem internetowym, w dokumentacji złożonej zamawiającemu wraz z ofertą. Tym samym od daty otwarcia ofert zamawiający dysponował możliwością pobrania samodzielnie powyższego dokumentu dotyczącego partnera konsorcjum. W konsekwencji wezwanie konsorcjum pismem z 17 marca 2017 r. do złożenia wskazanego dokumentu było niezasadne i stanowi uchybienie art. 26 ust. 1 Pzp w zw. z § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia.
Zaniechanie zwrotu wadium
Tego samego zamawiającego dotyczy kontrola uprzednia sygnowana KU/138/18/DKZP, odnosząca się do postępowania w przedmiocie opracowania dokumentacji projektowej i wykonania robót budowlanych w ramach projektu pn. „Przebudowa linii kolejowej nr 285 na odcinku Świdnica Kraszowice-Jedlina Zdrój”. Postępowanie prowadzono w trybie przetargu nieograniczonego, z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp.
Wartość zamówienia określono na kwotę 94 316 876,00 zł (tj. 21 874 637,85 euro – całkowita wartość zamówienia), w tym 89 829 874,00 zł (tj. 20 833 980,56 euro) to wartość zamówienia podstawowego, a 4 487 002,00 zł (tj. 1 040 657,28 euro) – wartość przewidywanych zamówień, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp. Środki unijne pochodzą z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego na lata 2014–2020. W postępowaniu zastosowano procedury odpowiednie dla zamówienia sektorowego.
Po przeprowadzeniu kontroli uprzedniej postępowania – na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 169 ust. 1 i 2 pkt 1 Pzp – Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 171 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdza naruszenie art. 46 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie czynności zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zgodnie z art. 46 ust. 1 Pzp zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Użyte w art. 46
ust. 1 Pzp pojęcie „niezwłocznie” oznacza „bez zbędnej zwłoki”, z czego wnioskować należy, że najpóźniej następnego dnia po ustaniu przyczyny przetrzymywania wadium zamawiający powinien zwrócić je wykonawcy.
Otwarcie ofert nastąpiło 9 maja 2018 r. Do upływu wyznaczonego terminu złożonych zostało dziewięć ofert, w tym pięć przez konsorcja. Pismem z 17 sierpnia 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę złożoną przez firmę D.
Ważne!
W toku prowadzonej kontroli pismem z 10 września 2018 r. zamawiający został poproszony o wyjaśnienie, kiedy dokonał zwrotu wadium wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W odpowiedzi dostarczonej dwa dni później zamawiający przekazał dowody zwrotu wadium wszystkim wykonawcom, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza – z datą 11 września 2018 r.
Jak wynika z dokumentacji kontrolowanego postępowania, na wezwanie zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą, z jednoczesnym wydłużeniem terminu ważności wadium, odpowiedzieli jedynie czterej wykonawcy, którzy przedłużyli ważność wadium do indywidualnie określonych dat. Na przykład konsorcjum R. przedłużyło termin ważności gwarancji wadialnej do 20 października 2018 r.; firma IS – do 8 października 2018 r.; przedsiębiorstwo DOL – także do 8 października 2018 r.; konsorcjum E. – do 10 października 2018 r.
Niezwłocznie, lecz realnie
Należy podkreślić, że na gruncie ustawy Pzp brakuje definicji legalnej pojęcia „niezwłocznie”. W tym zakresie należy posłużyć się zatem regułami prawa cywilnego i ich interpretacją zgodnie z orzecznictwem (arg. z art. 14 Pzp). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r. (sygn. akt: II CSK 293/06) stwierdził: użytego w art. 455 k.c. terminu „niezwłocznie” nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin „niezwłocznie” oznacza bowiem termin realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art. 354 i art. 355 k.c. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy, np. w wyroku z dnia 22 marca 2001 r., sygn. akt: V CKN 769/00, a także w wyroku z dnia 28 kwietnia 2004 r., sygn. akt: V CK 461/03.
Ważne!
Pozwala to przyjąć, że termin „niezwłocznie” należy interpretować jako termin realny w okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-gospodarczego i panujących w danym zakresie zwyczajów (arg. z art. 354 § 1 k.c.) oraz z uwzględnieniem staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju (arg. z art. 355 § 1 k.c.).
Tym samym termin „niezwłocznie”, którym ustawodawca posłużył się w art. 46 ust. 1 Pzp, należy interpretować w ten sposób, że po nastąpieniu momentu wskazanego w przywołanym przepisie, tj. po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a wskazanego przepisu. Oznacza to, że dokonanie tej czynności powinno nastąpić w możliwie najkrótszym terminie od wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z tym, że przepis art. 46 ust. 1 Pzp wyraźnie nakazuje zamawiającemu niezwłoczny zwrot wadium, przyjąć należy – w odniesieniu do pozostałych wykonawców, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a oni sami nie dokonali formalnego przedłużenia terminu ważności gwarancji wadialnej – że brak zwrotu wadium pomimo upływu ponad trzech tygodni od daty powiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. od 17 sierpnia 2018 r., stanowi naruszenie art. 46 ust. 1 Pzp. W przypadku pozostałych ofert termin przedłużonej ważności gwarancji wadialnej upływał w sierpniu 2018 r.
PODSUMOWANIE
Według stosownych przepisów zamawiający ustala kwotę wadium w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia, liczonej jednak m.in. bez wartości zamówień, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, czyli odnoszących się do zamówień sektorowych z wolnej ręki udzielanych dotychczasowemu wykonawcy. Po odjęciu tej wartości uzyskuje wielkość kwoty tzw. podstawowej. A zgodnie z art. 45 ust. 5a Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego w kwocie nie większej niż 3% wartości zamówienia. Zamawiający w pierwszym z powyższych przykładów nie policzył dokładnie – i przeliczył się, naruszając jasno sprecyzowane przepisy.
Zbyt swobodnie potraktował on również przepisy o wadium w drugim przypadku. Brak ustawowej definicji określenia „niezwłocznie” nie upoważnia bowiem nikogo do przeciągania wykonania czegokolwiek tak określonego do trzech tygodni. Wiele wskazuje na to, że zamawiający zapomniał o obowiązku niezwłocznego zwrotu wadium niewybranym wykonawcom. A to już niewątpliwe naruszenie przepisów. Wadium wydaje się elementem postępowania od dawna znanym i oczywistym, niewymagającym szczególnej uwagi. Jak widać, uwagi wymaga jednak jak najbardziej.
