Wymagające śmieci

Powodów do sporu dostarczyło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz odbiór, transport i zagospodarowanie innych odpadów nieulegających biodegradacji z terenu gminy” prowadzone przez Gminę Miasta S. Wykonawca R. wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie licznych warunków i wymagań.

Według odwołującego naruszono przede wszystkim art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22 ust. 1a Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w kwestii posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Artykuł 91 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp naruszono przez sformułowanie kryterium oceny ofert (odległość bazy magazynowo-transportowej) w sposób powodujący, że nie odnosi się ono do przedmiotu zamówienia, tj. nie wpływa na jakość czy funkcjonalność usług będących przedmiotem zamówienia, a de facto sprowadza się do posiadanego przez wykonawcę potencjału technicznego, czyli dotyczy właściwości wykonawcy.

Z kolei art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, zdaniem odwołującego, został naruszony przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący ostatecznie domagał się nakazania zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia stosownie do wskazań zawartych przezeń w odwołaniu.

Wskazania odwołującego

W uzasadnieniu odwołania wykonawca wskazał, iż zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający powinien określać warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, którymi powinien się legitymować wykonawca, zostały określone w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, są „przewymiarowane”.

Zgodnie z działem V ust. 2.3 pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje należycie przed upływem terminu składania ofert w sposób ciągły co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i transporcie zmieszanych odpadów komunalnych (kod odpadu 20 03 01) o łącznej masie min. 8600 Mg w ciągu maksymalnie 12 miesięcy. Określona przez zamawiającego łączna szacunkowa ilość odpadów przewidziana do odebrania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wynosi 9750 Mg/rok, z czego 9000 Mg to odpady zmieszane. Określenie warunku udziału w postępowaniu na poziomie ok. 95% oszacowanej ilości odpadów, które będą podlegały odbiorowi w okresie realizacji umowy, jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i prowadzi do ograniczenia konkurencji. Warunek jest „przewymiarowany” w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Zamawiający wymaga, aby min. 80% z 25 pojazdów spełniało warunek ekologiczny, czyli było wyposażonych w silniki spełniające normę emisji spalin EURO V lub wyższą bądź w silniki zasilane gazem (LPG, CNG) lub w silniki hybrydowe. Nie dopuszcza się używania pojazdów niespełniających tych wymagań. Również ten wymóg jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymóg posiadania normy EURO V dla tak dużego procentu pojazdów wykorzystywanych do realizacji przedmiotu zamówienia nie wpływa w znaczący sposób na zmniejszenie zanieczyszczenia środowiska, a w nieuzasadniony sposób znacząco ogranicza krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia.

Stosownie do art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. W tym przypadku kryteria oceny ofert to cena (waga 60%) i odległość od bazy magazynowo-transportowej (waga 40%). W kryterium dotyczącym odległości oceniana będzie odległość bazy magazynowo-transportowej od granic Gminy Miasta S., a punkty zostaną przyznane w następujący sposób:

• lokalizacja w odległości 0–5 km od granicy gminy – 40 pkt,
• w odległości 6–10 km – 20 pkt,
• w odległości 11–20 km – 10 pkt,
• w odległości 21–60 km – 0 pkt.

tj. nie wpływa na jakość czy funkcjonalność usług będących przedmiotem zamówienia, a de facto sprowadza się do posiadanego przez danego wykonawcę potencjału technicznego, czyli dotyczy właściwości wykonawcy. Zwłaszcza gdy uwzględni się fakt, że wymóg posiadania bazy magazynowo-transportowej jest jednocześnie jednym z warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto w nieuzasadniony sposób uprzywilejowuje ono wykonawcę posiadającego bazę na terenie Gminy Miasta S. lub w odległości do 5 km od jej granicy, gdyż tylko ten wykonawca uzyska maksymalną liczbę punktów w ramach omawianego kryterium. Natomiast wykonawcy, którzy dysponują bazą magazynowo-transportową spełniającą wymogi rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, czyli położoną w odległości nie większej niż 60 km od granicy gminy, zasługują w ramach tego kryterium na 0 pkt.

Ustalenia KIO

Zamawiający w pewnym zakresie uwzględnił odwołanie, w tym niektóre zarzuty w całości, inne częściowo, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W związku z tym odwołujący zrezygnował z popierania większości swych zarzutów, z wyjątkiem oznaczonych jako zarzut 1 lit. a i f oraz zarzut 2.

W ramach zarzutu oznaczonego jako zarzut 1 lit. a odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22 ust. 1a Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim zamawiający wymaga wykazania się przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wykonaniem lub wykonywaniem usługi polegającej na odbiorze i transporcie zmieszanych odpadów komunalnych (kod odpadu 20 03 01) o łącznej masie minimum 8600 Mg w ciągu maksymalnie 12 miesięcy, podczas gdy określona przez zamawiającego łączna szacunkowa ilość odpadów przewidziana do odebrania w ramach realizacji przedmiotu zamówienia wynosi 9000 Mg/rok odpadów zmieszanych.

Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych w szacunkowej ilości ok. 9000 Mg rocznie, odpadów komunalnych zebranych selektywnie w ilości ok. 600 Mg rocznie oraz odbiór, transport i zagospodarowanie innych odpadów nieulegających biodegradacji (odpady z cmentarzy) w ilości ok. 150 Mg rocznie. W ramach kwestionowanego warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje należycie przed terminem składania ofert w sposób ciągły co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i transporcie zmieszanych odpadów komunalnych o łącznej masie min. 8600 Mg (zmniejszone do 7200 Mg) w ciągu maks. 12 kolejnych miesięcy.

Zamawiający odniósł warunek jedynie do głównej masy odpadów, tj. odpadów komunalnych zmieszanych, wskazując, że pozostałe dwie grupy odpadów stanowią jedynie marginalną ilość odbieranych odpadów. W ramach postawionego warunku odwołujący zakwestionował jedynie ilość odpadów, tj. 8600 Mg, a następnie 7200 Mg.

Definicje i zasady

Z art. 22 ust. 1–1b Pzp wynika, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; sytuacji ekonomicznej lub finansowej; zdolności technicznej lub zawodowej.

W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to – w uproszczeniu – założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów (tu: sprawdzenia zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia przez sprawdzenie jego dotychczasowego doświadczenia). Środki zastosowane do realizacji tego celu muszą być proporcjonalne do jego istoty oraz odpowiednie, tj. takie, za pomocą których ten cel da się osiągnąć, właściwe dla danego celu; niezbędne, tj. takie, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka, najwłaściwsze do osiągnięcia zamierzonego celu oraz takie, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców.

W art. 22 ust. 1a Pzp ustawodawca wskazał sposób określenia proporcjonalności: punktem odniesienia jest przedmiot zamówienia, a warunek ma być tak postawiony, by umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez wskazanie minimalnych poziomów zdolności.

W postawionym warunku Izba nie widzi naruszenia zasady proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje, że wykonawca rocznie będzie odbierał ok. 9000 Mg odpadów zmieszanych, a warunek określił początkowo na poziomie 8600 Mg, a następnie 7200 Mg. Zdaniem Izby nie jest to wymóg nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia. To raczej żądanie przez wykonawcę obniżenia tej wielkości do 3000 Mg sprawiłoby, że warunek byłby zbyt niski w stosunku do prognozowanej ilości odpadów, a tym samym nie umożliwiałby realnej oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Z kolei należy uznać, że stawianie warunku zbyt małego, który właśnie nie umożliwia dokonania prawidłowej oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia, mija się z założonym celem i jest pozbawione sensu.

Warunek ekologiczny

W ramach zarzutu oznaczonego jako zarzut 1 lit. f odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22 ust. 1a Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim zamawiający wymaga, aby min. 80% z 25 pojazdów, o których mowa w warunku dotyczącym posiadanego potencjału technicznego, spełniało warunek ekologiczny, czyli było wyposażonych w silniki spełniające normę emisji spalin EURO V lub wyższą bądź w silniki zasilane gazem (LPG, CNG) lub w silniki hybrydowe.

Izba zwraca uwagę, że co najmniej od wyroku TSUE w sprawie C-513/99 Concordia Bus przyjmuje się, iż ochrona środowiska jest dobrem samym w sobie, które można i należy brać pod uwagę przy udzielaniu zamówień publicznych, a obecnie kwestie ekologiczne, obok społecznych, stanowią wręcz jeden z priorytetów Unii Europejskiej związanych z zamówieniami publicznymi, wyraźnie i wielokrotnie wskazanych w dyrektywach 2014/24/UE i 2014/25/UE. Powyższy wymóg zamawiającego spełnia także inne warunki odnoszące się do jego poprawności, jest powiązany zarówno z przedmiotem zamówienia, jak i postawionym warunkiem udziału w postępowaniu dotyczącym posiadanych pojazdów deklarowanych do wykonania zamówienia, a także wnosi wartość dodaną w postaci polepszenia wykonywania usługi przez zmniejszenie negatywnego oddziaływania pojazdów na środowisko.

W znaczeniu prawnym zasada proporcjonalności to – w uproszczeniu – założenie, przy którym zamawiający w postępowaniu powinien podejmować tylko takie działania, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów.

Dalekie bazy

Zarzut oznaczony jako 2 dotyczył naruszenia art. 91 ust. 2 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez sformułowanie kryterium odległości bazy magazynowo-transportowej w sposób powodujący, że nie odnosi się ono do przedmiotu zamówienia, tj. nie wpływa na jakość czy funkcjonalność usług będących przedmiotem zamówienia, ale de facto sprowadza się do posiadanego przez danego wykonawcę potencjału technicznego, czyli dotyczy właściwości wykonawcy, Izba uznała, że zarzut częściowo się potwierdził. Izba nie kwestionuje jednak samej możliwości odniesienia się do lokalizacji bazy magazynowo-transportowej, ale sposobu opisania tego kryterium i jego oceny.

Artykuł 91 ust. 1 i 2 Pzp wskazuje, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Te kryteria to cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne; aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników; aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia; aspekty innowacyjne; organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia; serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin, sposób oraz czas dostawy lub okres realizacji.

W rozdziale XIV SIWZ zamawiający wskazał bowiem na dwa kryteria oceny ofert: cenę 60% oraz odległość bazy magazynowo-transportowej 40%. W zakresie kryterium odległości bazy magazynowo-transportowej od granicy miasta S. sprecyzował punktację, obniżając ją do 0 wraz ze wzrostem odległości. Taki sposób oceny, zdaniem Izby, nie wskazuje na żadną konkretną wartość dodaną oferty w zależności od lokalizacji bazy, którą można by przełożyć na jakość wykonania usługi powodującą, że dana oferta będzie rzeczywiście najkorzystniejsza.

Na podstawie argumentacji stron Izba stwierdziła, że może chodzić o trzy aspekty: po pierwsze – ekologiczny, związany z mniejszą ilością spalin i innych niepożądanych substancji produkowanych przez pojazdy na krótszych trasach, po drugie – mniejsze zużycie dróg przez krótsze trasy ciężkich pojazdów oraz po trzecie – krótszy czas na podstawienie pojazdu zamiennego w razie awarii. Nie jest to jednak wprost i wyłącznie zależne od samego usytuowania bazy. Należy bowiem wziąć pod uwagę całą marszrutę pojazdów od bazy magazynowo-transportowej, przez miejsca odbioru odpadów, która jest usytuowana w okolicach miasta K., a nie S., oraz powrót do bazy.

Ponadto wskazane spalanie oraz dewastacja dróg związane są także z właściwością samych pojazdów, czyli m.in. z normami spalania, ich ciężkością własną, sposobem jazdy itp. Z kolei awarie powinny z założenia stanowić wyjątek, a nie regułę w pracy wykonawcy, zaś liczba potencjalnych awarii zależy w dużej mierze od sprawności pojazdów. Szybkość podstawienia pojazdu zamiennego nie zależy tylko od usytuowania bazy, ale także od dostępności pojazdu zamiennego, dodatkowego kierowcy, natężenia ruchu oraz godziny, o której nastąpi awaria. Poza tym dojazd nawet z bazy odległej o 60 km, to ok. godziny jazdy – nie jest więc oczywiste, że taka różnica czasowa w szybkości podstawienia nowego pojazdu powinna być premiowana aż 40 pkt.