Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

25 lipca 2019

NR 176 (Lipiec 2019)

Podsumowanie dużej nowelizacji

0 76

W dniu 28 lipca 2019 r. mijają trzy lata od wejścia w życie tzw. dużej nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. Wprowadzono wówczas wiele zmian, które wymagały, zwłaszcza od zamawiających, odejścia od utartych schematów i przyzwyczajeń podczas stosowania przepisów Pzp.

Nie było to łatwe, nie tylko ze względu na liczbę i stopień skomplikowania nowych regulacji, lecz także ze względu na problemy związane z interpretacją znowelizowanej ustawy Pzp. 

Te najtrudniejsze – ujęte w syntetyczny sposób – przedstawiam w niniejszym artykule. 

Wymóg umów o pracę

W wyniku nowelizacji Pzp z 2016 r. jednym z przepisów, który od razu zaczął sprawiać trudności w interpretacji, był art. 29 ust. 3a Pzp. Nakładał bowiem na zamawiającego obowiązek zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, o ile ich wykonanie polega na wykonywaniu pracy według art. 22 § 1 Kodeksu pracy. 

Trudność interpretacji art. 29 ust. 3a Pzp wynika w szczególności z tego, że odsyła on zamawiającego do regulacji prawa pracy, a te – jak się okazuje w praktyce – nie są łatwe do zastosowania. Co więcej, nawet 
 

Ważne

w doktrynie prawa pracy wskazuje się, że o charakterze umowy o świadczenie pracy nie może przesądzić tylko jeden jej element, ale całokształt okoliczności faktycznych. Do ustalenia zatem, czy w odniesieniu do konkretnego rodzaju czynności w zakresie realizacji zamówienia wymagany jest stosunek pracy, czy też nie, potrzebna jest często szczegółowa wiedza w danym obszarze. 


Pomocne są niewątpliwie doktryna i orzecznictwo sądowe, w których wskazuje się na cechy stosunku pracy, zwłaszcza ciągłość świadczenia pracy, niewykonywanie tylko jednorazowej czynności czy też nieograniczanie się do kilku incydentalnych prac, a także powtarzalność umówionych czynności w stałych i z góry określonych odstępach czasu.

W pierwszym okresie po wejściu w życie przepisów brakowało wskazówek, jak stosować w praktyce ten dość ogólny art. 29 ust. 3a Pzp. Dopiero orzecznictwo KIO oraz przygotowane po pewnym czasie stanowisko UZP wskazały kierunek interpretacyjny, choć do dziś jest to „problematyczny” przepis. 

Ze stanowiska UZP zamieszczonego na stronie internetowej wynika kilka ogólnych reguł stosowania art. 29 ust. 3a Pzp:

  • za niezgodne uznaje się wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego, i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne,
  • nie można scedować tego obowiązku na wykonawcę (np. w formie zapisu, że jeżeli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę), 
  • nie należy ogólnie określać czynności (np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas zamówienia).
     

W praktyce kontrowersje wywołuje kwestia dopuszczalności rezygnacji w toku przetargu przez zamawiającego ze stosowania procedury odwróconej. Wynika to z rozbieżnych stanowisk KIO i UZP.  

Powyższe oznacza, że zamawiający powinien wziąć pod uwagę: 

  • czy dana czynność ma charakter wykonywanej w określonych godzinach i miejscu oraz warunkach podporządkowania normom porządkowym (np. regulamin pracy), czy też czynności doraźnej, której efektem ma być osiągnięcie określonego rezultatu, 
  • czy ma być realizowana pod kierownictwem oraz zgodnie z poleceniami i konkretnymi wytycznymi wykonawcy, czy też osoba wykonująca tę czynność w ramach realizacji zamówienia będzie miała jednak swobodę odnośnie do organizacji swojej pracy oraz doboru metod służących osiągnięciu oczekiwanego rezultatu (np. kierownik budowy, osoba wykonująca samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, programista, tłumacz, projektant). 

Analiza dotychczasowego orzecznictwa KIO pozwala na stwierdzenie braku zasadności stawiania wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przykładowo w odniesieniu do: osób wykonujących obsługę nośników zimowego utrzymania dróg (np. wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2280/16), stanowisk wprawdzie pracowniczych dotyczących zadań ciągłych odpowiadających charakterowi umowy o pracę, przy czym mających charakter okresowy, nienormowany (np. wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 814/17), kierownika projektu, kierownika montażu, specjalisty ds. rozruchów technologicznych, tj. mających wyspecjalizowany charakter (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 36/17), a także osób wykonujących funkcje ekspertów kluczowych, inżyniera kontraktu, rezydenta, głównego inspektora nadzoru określonej specjalności, specjalisty ds. rozliczeń, roszczeń, głównego technologa (np. wyrok KIO z dnia 14 lipca 2017 r., KIO 1329/17, KIO 1330/17). 

Oprócz samego wyspecyfikowania ww. czynności nie mniejsze trudności wiązały się początkowo z koniecznością wynikającą z art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Chodziło o wskazanie w SIWZ sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia ww. wymagań (np. w postaci kary umownej, prawa odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, zawiadomienia Państwowej Inspekcji Pracy). 

Zamawiający ma prawo do żądania w ramach uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp. W szczególności dotyczy to oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę.

O ile trudności te w znacznym stopniu zostały wyeliminowane, to wraz z wejściem w życie RODO wielu zamawiających zaczęło obawiać się, czy i w jakim zakresie mogą żądać od wykonawcy np. kopii umów o pracę. 

Dodany w Pzp art. 143e na mocy obowiązującej od dnia 4 maja 2019 r. ustawy z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych, w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz. U., poz. 730, jednoznacznie przesądził tę kwestię. 

Podsumowanie

Zamawiający ma prawo do żądania w ramach uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp. W szczególności dotyczy to oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, czy też innych dokumentów zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika.

Podział zamówienia na części

Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2016 r. nie nakazywały podziału zamówienia na części. Dodany art. 36aa ust. 1 Pzp wprowadził wprawdzie możliwość podzielenia przez zamawiającego zamówienia na części, lecz jeżeli nie skorzysta on z tej możliwości, to w protokole postępowania o udzielenie zamówienia musi to uzasadnić. 

Wymóg podania powodów niedokonania podziału zamówienia na części wpisuje się w formułę wynikającą z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp – w postaci „możesz nie dzielić, ale wtedy uzasadnij”. Swoboda zamawiającego jest więc względna i okazuje się, że w większości przypadków przekształca się niestety w obowiązek. To spowodowało, że nowe przepisy Pzp dotyczące kwestii podziału zamówienia na części wywołały i nadal wywołują niemałe problemy interpretacyjne, mające swój finał często przed KIO. 

Do rzadkości należą sprawy odwoławcze, w których KIO podziela stanowisko zamawiającego dotyczące odstąpienia od podziału zamówienia na części. Tak się stało przykładowo w wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 878/18, KIO 886/18, dotyczącym zakupu drukarek, skanerów i urządzeń wielofunkcyjnych. W tym przypadku zamawiający nie dokonywał tego zakupu w celu wymiany urządzeń przestarzałych czy doposażenia jednostek podległych, lecz jego celem był rozwój systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych. W ocenie KIO nie ulegało wątpliwości, że podział zamówienia zwiększa ryzyko opóźnień oraz nieterminowego lub nieprawidłowego wykonania, bowiem każde dodatkowe postępowanie niesie dodatkowe ryzyko. Dostawa przedmiotowego sprzętu była konieczna ze względu na przyjęte założenia technologiczne dotyczące wdrażania tych urządzeń w ramy systemu digitalizacji akt i zaplanowane jednokrotne włączanie do systemu we wszystkich jednostkach prokuratury zamawianych urządzeń.

Zdecydowanie częściej KIO nakazuje zamawiającemu podział zamówienia na części. Przykładowo w wyroku z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2018/16, KIO nakazała podział zamówienia na pięć części, tak aby każdy z defibrylatorów stanowił odrębną część zamówienia. Rozstrzygnięcie oparte było na braku przedstawienia jakichkolwiek wiarygodnych i jednoznacznych powodów zaniechania podziału zamówienia. W dokumentacji postępowania nie było uzasadnienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, pomimo obowiązku wynikającego z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp.

W ocenie KIO nie ulegało wątpliwości, że podział zamówienia zwiększa ryzyko opóźnień oraz nieterminowego lub nieprawidłowego wykonania, bowiem każde dodatkowe postępowanie niesie dodatkowe ryzyko. 

Argument zamawiającego o chęci osiągnięcia efektu skali i w jej efekcie korzystniejszej ceny uznano za chybiony wobec wykazania przez odwołującego, że tylko jeden podmiot byłby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu, co – wbrew oczekiwaniom zamawiającego – nie prowadziłoby do uzyskania dogodnych warunków finansowych. 

Podsumowanie

Prezentowane kierunki orzecznicze skłaniają do twierdzenia, że kwestia podziału zamówienia na części wymaga indywidualnej analizy potrzeb zamawiającego i celowości podziału. Podział zamówienia na części nie powini...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy