Podsumowanie dużej nowelizacji

Nie było to łatwe, nie tylko ze względu na liczbę i stopień skomplikowania nowych regulacji, lecz także ze względu na problemy związane z interpretacją znowelizowanej ustawy Pzp. 

Te najtrudniejsze – ujęte w syntetyczny sposób – przedstawiam w niniejszym artykule. 

Wymóg umów o pracę

W wyniku nowelizacji Pzp z 2016 r. jednym z przepisów, który od razu zaczął sprawiać trudności w interpretacji, był art. 29 ust. 3a Pzp. Nakładał bowiem na zamawiającego obowiązek zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymogu zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, o ile ich wykonanie polega na wykonywaniu pracy według art. 22 § 1 Kodeksu pracy. 

Trudność interpretacji art. 29 ust. 3a Pzp wynika w szczególności z tego, że odsyła on zamawiającego do regulacji prawa pracy, a te – jak się okazuje w praktyce – nie są łatwe do zastosowania. Co więcej, nawet 
 

Pomocne są niewątpliwie doktryna i orzecznictwo sądowe, w których wskazuje się na cechy stosunku pracy, zwłaszcza ciągłość świadczenia pracy, niewykonywanie tylko jednorazowej czynności czy też nieograniczanie się do kilku incydentalnych prac, a także powtarzalność umówionych czynności w stałych i z góry określonych odstępach czasu.

W pierwszym okresie po wejściu w życie przepisów brakowało wskazówek, jak stosować w praktyce ten dość ogólny art. 29 ust. 3a Pzp. Dopiero orzecznictwo KIO oraz przygotowane po pewnym czasie stanowisko UZP wskazały kierunek interpretacyjny, choć do dziś jest to „problematyczny” przepis. 

Ze stanowiska UZP zamieszczonego na stronie internetowej wynika kilka ogólnych reguł stosowania art. 29 ust. 3a Pzp:

• za niezgodne uznaje się wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego, i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne,
• nie można scedować tego obowiązku na wykonawcę (np. w formie zapisu, że jeżeli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę), 
• nie należy ogólnie określać czynności (np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas zamówienia).
   

W praktyce kontrowersje wywołuje kwestia dopuszczalności rezygnacji w toku przetargu przez zamawiającego ze stosowania procedury odwróconej. Wynika to z rozbieżnych stanowisk KIO i UZP.  

Powyższe oznacza, że zamawiający powinien wziąć pod uwagę: 

• czy dana czynność ma charakter wykonywanej w określonych godzinach i miejscu oraz warunkach podporządkowania normom porządkowym (np. regulamin pracy), czy też czynności doraźnej, której efektem ma być osiągnięcie określonego rezultatu, 
• czy ma być realizowana pod kierownictwem oraz zgodnie z poleceniami i konkretnymi wytycznymi wykonawcy, czy też osoba wykonująca tę czynność w ramach realizacji zamówienia będzie miała jednak swobodę odnośnie do organizacji swojej pracy oraz doboru metod służących osiągnięciu oczekiwanego rezultatu (np. kierownik budowy, osoba wykonująca samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, programista, tłumacz, projektant). 

Analiza dotychczasowego orzecznictwa KIO pozwala na stwierdzenie braku zasadności stawiania wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przykładowo w odniesieniu do: osób wykonujących obsługę nośników zimowego utrzymania dróg (np. wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2280/16), stanowisk wprawdzie pracowniczych dotyczących zadań ciągłych odpowiadających charakterowi umowy o pracę, przy czym mających charakter okresowy, nienormowany (np. wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 814/17), kierownika projektu, kierownika montażu, specjalisty ds. rozruchów technologicznych, tj. mających wyspecjalizowany charakter (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 36/17), a także osób wykonujących funkcje ekspertów kluczowych, inżyniera kontraktu, rezydenta, głównego inspektora nadzoru określonej specjalności, specjalisty ds. rozliczeń, roszczeń, głównego technologa (np. wyrok KIO z dnia 14 lipca 2017 r., KIO 1329/17, KIO 1330/17). 

Oprócz samego wyspecyfikowania ww. czynności nie mniejsze trudności wiązały się początkowo z koniecznością wynikającą z art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Chodziło o wskazanie w SIWZ sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia ww. wymagań (np. w postaci kary umownej, prawa odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia, zawiadomienia Państwowej Inspekcji Pracy). 

Zamawiający ma prawo do żądania w ramach uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp. W szczególności dotyczy to oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę.

O ile trudności te w znacznym stopniu zostały wyeliminowane, to wraz z wejściem w życie RODO wielu zamawiających zaczęło obawiać się, czy i w jakim zakresie mogą żądać od wykonawcy np. kopii umów o pracę. 

Dodany w Pzp art. 143e na mocy obowiązującej od dnia 4 maja 2019 r. ustawy z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych, w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych), Dz. U., poz. 730, jednoznacznie przesądził tę kwestię. 

Podsumowanie

Zamawiający ma prawo do żądania w ramach uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp. W szczególności dotyczy to oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o pracę zatrudnionego pracownika, czy też innych dokumentów zawierających informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika, datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę oraz zakres obowiązków pracownika.

Podział zamówienia na części

Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z 2016 r. nie nakazywały podziału zamówienia na części. Dodany art. 36aa ust. 1 Pzp wprowadził wprawdzie możliwość podzielenia przez zamawiającego zamówienia na części, lecz jeżeli nie skorzysta on z tej możliwości, to w protokole postępowania o udzielenie zamówienia musi to uzasadnić. 

Wymóg podania powodów niedokonania podziału zamówienia na części wpisuje się w formułę wynikającą z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp – w postaci „możesz nie dzielić, ale wtedy uzasadnij”. Swoboda zamawiającego jest więc względna i okazuje się, że w większości przypadków przekształca się niestety w obowiązek. To spowodowało, że nowe przepisy Pzp dotyczące kwestii podziału zamówienia na części wywołały i nadal wywołują niemałe problemy interpretacyjne, mające swój finał często przed KIO. 

Do rzadkości należą sprawy odwoławcze, w których KIO podziela stanowisko zamawiającego dotyczące odstąpienia od podziału zamówienia na części. Tak się stało przykładowo w wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt: KIO 878/18, KIO 886/18, dotyczącym zakupu drukarek, skanerów i urządzeń wielofunkcyjnych. W tym przypadku zamawiający nie dokonywał tego zakupu w celu wymiany urządzeń przestarzałych czy doposażenia jednostek podległych, lecz jego celem był rozwój systemu digitalizacji akt postępowań przygotowawczych. W ocenie KIO nie ulegało wątpliwości, że podział zamówienia zwiększa ryzyko opóźnień oraz nieterminowego lub nieprawidłowego wykonania, bowiem każde dodatkowe postępowanie niesie dodatkowe ryzyko. Dostawa przedmiotowego sprzętu była konieczna ze względu na przyjęte założenia technologiczne dotyczące wdrażania tych urządzeń w ramy systemu digitalizacji akt i zaplanowane jednokrotne włączanie do systemu we wszystkich jednostkach prokuratury zamawianych urządzeń.

Zdecydowanie częściej KIO nakazuje zamawiającemu podział zamówienia na części. Przykładowo w wyroku z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2018/16, KIO nakazała podział zamówienia na pięć części, tak aby każdy z defibrylatorów stanowił odrębną część zamówienia. Rozstrzygnięcie oparte było na braku przedstawienia jakichkolwiek wiarygodnych i jednoznacznych powodów zaniechania podziału zamówienia. W dokumentacji postępowania nie było uzasadnienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, pomimo obowiązku wynikającego z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp.

W ocenie KIO nie ulegało wątpliwości, że podział zamówienia zwiększa ryzyko opóźnień oraz nieterminowego lub nieprawidłowego wykonania, bowiem każde dodatkowe postępowanie niesie dodatkowe ryzyko. 

Argument zamawiającego o chęci osiągnięcia efektu skali i w jej efekcie korzystniejszej ceny uznano za chybiony wobec wykazania przez odwołującego, że tylko jeden podmiot byłby w stanie złożyć ofertę w postępowaniu, co – wbrew oczekiwaniom zamawiającego – nie prowadziłoby do uzyskania dogodnych warunków finansowych. 

Podsumowanie

Prezentowane kierunki orzecznicze skłaniają do twierdzenia, że kwestia podziału zamówienia na części wymaga indywidualnej analizy potrzeb zamawiającego i celowości podziału. Podział zamówienia na części nie powinien odbywać się kosztem efektów, jakie może zapewnić udzielenie całości zamówienia jednemu wykonawcy wybranemu w trybie postępowania o zamówienie publiczne. 

Procedura odwrócona w przetargu nieograniczonym

Do przepisów Pzp wprowadzono w wyniku nowelizacji z 2016 r. także tzw. procedurę odwróconą, o której stanowi art. 24aa Pzp. Miała ona zmniejszyć obowiązki formalne na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia przez ograniczenie konieczności złożenia dokumentów podmiotowych i ich oceny tylko w odniesieniu do jednego wykonawcy.
 

W orzecznictwie KIO zwraca się uwagę, że procedura odwrócona polega, w pierwszej kolejności, na zbadaniu ofert pod kątem przesłanek odrzucenia wynikających z art. 89 ust. 1 Pzp oraz ustalonych kryteriów oceny ofert. Następnie, i tylko w odniesieniu do wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejszą (ofertę, która uzyskała najwyższą liczbę punktów w przyjętych w danym postępowaniu kryteriach oceny ofert), zamawiający przechodzi do badania sytuacji podmiotowej wykonawcy, tj. kwestii spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia (zob. np. wyrok KIO z 17 dnia stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 44/17, wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 643/17).

W praktyce kontrowersje wywołuje kwestia dopuszczalności rezygnacji w toku przetargu przez zamawiającego ze stosowania procedury odwróconej. Wynika to z rozbieżnych stanowisk KIO i UZP. 

Według stanowiska UZP, zamieszczonego na stronie internetowej, brak przewidzenia zastosowania art. 24aa Pzp z całą pewnością uniemożliwia zamawiającemu skorzystanie z udogodnień przewidzianych tym przepisem. W sytuacji odwrotnej jednak, kiedy zamawiający przewidział możliwość zastosowania procedury odwróconej, a następnie w toku postępowania o zamówienie publiczne stwierdza, że jest to nieuzasadnione z jakichś względów czy niecelowe (np. w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta), może odstąpić od stosowania tej procedury. Na powyższe rozumienie przepisu wskazuje określenie: „możliwość skorzystania z procedury odwróconej”, a więc uprawnienia występującego po stronie zamawiającego. 

Zdaniem KIO, które należy podzielić, art. 24aa ust. 1 Pzp określa warunek, od którego spełnienia zależy możliwość zastosowania procedury odwróconej (przewidzenie takiej możliwości w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu), nie przesądza on jednak o dopuszczalności rezygnacji ze stosowania omawianej procedury w jej toku. 

Podsumowanie

W wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 643/17, wskazano, że możliwa i dopuszczalna jest rezygnacja z prowadzenia postępowania na podstawie art. 24aa Pzp, jednakże musi ona nastąpić przed terminem składania ofert, a także musi być jednoznacznie przedstawiona podmiotom chcącym ubiegać się o zamówienie. Tym samym niedopuszczalna jest dorozumiana rezygnacja z procedury odwróconej, a także rezygnacja z tej procedury po terminie składania ofert.

Aktualność dokumentów wykonawcy

Jeden z większych problemów interpretacyjnych wywołała zmiana w obowiązkach dokumentacyjnych wykonawców. Z przepisów przed nowelizacją Pzp z 2016 r. przez dość długi okres wynikało, że oświadczenia i dokumenty składane w postępowaniu o zamówienie publiczne miały potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia najpóźniej w w dniu, w którym upływał termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

Nowelizacją z 2016 r. wprowadzono art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, zgodnie z którym zamawiający dopiero przed udzieleniem zamówienia i tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, ma odpowiednio w zależności od wartości zamówienia żądać bądź może żądać złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 lub 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa art. 25 ust. 1 Pzp.

Początkowy okres, a można pokusić się o stwierdzenie, że u niektórych zamawiających trwa on nadal, obfitował nagminnym naruszaniem przywołanych nowych przepisów i egzekwowaniem od wykonawcy oświadczeń lub dokumentów z datą nie późniejszą niż termin składania ofert. 
 

Za historycznego prekursora tego stanowiska można uznać wyrok KIO z 19 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2249/16, w którym jako błędne oceniono rozumowanie, że wykonawca zobowiązany jest legitymować się posiadaniem dokumentów według stanu obowiązującego w dniu składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła wtedy na stanowisku, że wykonawca może posługiwać się dokumentami odzwierciedlającymi stan po terminie składania ofert. Aktualność niektórych dokumentów została określona w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, w którym podano jedynie dolne granice ich ważności, a więc wskazano, kiedy najwcześniej może zostać wystawione dane zaświadczenie. Nie uregulowano natomiast kwestii, kiedy najpóźniej dokument może zostać sporządzony. Oznacza to, że nie można złożyć w celu potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu, np. w przypadku zaświadczenia z ZUS, starszego niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego, tj. wystawionego po dacie składania ofert.

Wymaganie, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, składając wraz z ofertą wstępne oświadczenie, jednocześnie dysponował kompletem dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji Pzp.

Wymaganie, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, składając wraz z ofertą wstępne oświadczenie, jednocześnie dysponował kompletem dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań i brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania ofert, byłoby zaprzeczeniem celu nowelizacji Pzp. W art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wyznaczono bowiem kierunek rozumienia aktualności dokumentów i uznano za aktualne dokumenty potwierdzające stan nie późniejszy niż dzień wyznaczony na ich złożenie.

Również w wyroku z dnia 19 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2056/17 (i konsekwentnie utrzymuje się ta linia orzecznicza), KIO potwierdziła, że: 
 

Często podkreśla się, że należy odróżnić pojęcie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia od procedury dokumentowania tych okoliczności.