Gmina Miasto C. prowadziła – w trybie przetargu nieograniczonego – postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rewitalizacja Parku L. w C., I etap: Budowa Strefy Wypoczynku Adriatyk”. Wykonawca CZ. 22 sierpnia 2017 r. złożył odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty firmy RT., uznając, że wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do zmiany sposobu udostępnienia zasobu doświadczenia na inny niż pierwotnie wskazany w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, zaś złożone zobowiązanie potwierdza, że współpraca pomiędzy podmiotem trzecim a wykonawcą będzie polegała na doradztwie i konsultacjach, a nie na wykonaniu części zamówienia, czyli na realizacji robót budowlanych.
POLECAMY
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 6, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 84 ust. 1 Pzp i wniósł o nakazanie mu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy RT. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wezwania wykonawcy RT. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca RT.
Krajowa Izba Odwoławcza w toku rozprawy ustaliła, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała w zakresie warunków udziału w postępowaniu m.in. postanowienie zawarte w punkcie 5.2 dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. udokumentowania wykonania, czyli zakończenia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
- co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej a budowie, przebudowie lub remoncie budynku o wartości min. 1 mln zł brutto;
- co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na zagospodarowaniu przestrzeni publicznej i wyposażeniu terenu w infrastrukturę rekreacyjno-wypoczynkową (np. wykonanie obiektów sportowych, takich jak: boiska, skate parki, place rekreacji itp.) bądź zagospodarowaniu skwerów, placów, parkingów o wartości min. 300 tys. zł.
Zobowiązanie innego podmiotu
Wykonawca RT. wraz z ofertą złożył w trybie art. 22a ust. 1 Pzp zobowiązanie innego podmiotu, W., do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zakres zobowiązania miał obejmować wiedzę i doświadczenie, zaś sposób udostępnienia miał nastąpić przez doradztwo techniczne i organizacyjne.
Ważne!
Dodatkowo zobowiązanie to zawierało wzmiankę, że podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, nie zrealizuje robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą. Tymczasem wykonawca w ofercie oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania części zamówienia.
Zamawiający pismem z 3 lipca 2017 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał wykonawcę RT. m.in. do złożenia oryginału zobowiązania firmy W. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – w trybie art. 22a ust. 1 Pzp. Ponadto zauważył on, że w złożonej ofercie wskazano, iż warunek określony w pkt 5.2 SIWZ spełnia za wykonawcę firma W., a jednocześnie z pkt 12 złożonej oferty wynika, że wykonawca nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnych części zamówienia.
Wykonawca RT. złożył oryginał zobowiązania firmy W. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że w pkt 12 oferty omyłkowo nie wpisano podwykonawcy. Wpis miał określać, że RT. zamierza powierzyć podwykonawcy, tj. firmie W., zadanie polegające na budowie usługowego pawilonu plażowego z zapleczem gastronomicznym, pomieszczeniami sanitarnohigienicznymi oraz pomieszczeniami dla ratowników. Wartość brutto części zamówienia powierzonego podwykonawcy stanowi 25% wartości całego zamówienia.
Izba ustaliła również, że zamawiający pismem z 29 sierpnia 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Ponadto odwołujący pismem z 31 sierpnia 2017 r. złożył pismo procesowe, podtrzymując swoje stanowisko co do uwzględnienia odwołania w całości.
Ustalenia Izby
Oceniając zarzuty dotyczące bezpodstawnego uznania wyjaśnień firmy RT. oraz złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę szereg okoliczności faktycznych oraz prawnych.
Nie jest przedmiotem sporu pomiędzy stronami fakt, że wykonawca RT w złożonej ofercie wykazał spełnienie warunku określonego w pkt 5.2 SIWZ przez powołanie się na doświadczenie firmy W. Podkreślić należy, że w pkt 12 oferty wyraźnie stwierdził on, iż nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnej części zamówienia. Dodatkowo w piśmie z 5 lipca 2017 r. RT. oświadczył, że w złożonej ofercie omyłkowo nie wpisał podwykonawcy, a firma W. będzie realizowała 25% tego zamówienia.
Ważne!
Istotne dla rozstrzygnięcia spornych kwestii jest przywołanie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wprowadzonym nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) przepisem art. 22a ust. 4 ustawodawca przesądził budzące dotychczas w praktyce oraz orzecznictwie wątpliwości wynikające z interpretacji art. 26 ust. 2b Pzp, a odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów trzecich.
W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest – w szczegółowo określonych sytuacjach – do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego – w sposób bezpośredni – w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia – co zostało dostrzeżone przez ustawodawcę – zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których podmiot trzeci musi czynnie uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Przywołany przepis dopuszcza zatem możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich, z zastrzeżeniem jednak, że w robotach budowlanych i usługach poleganie na potencjale podmiotów trzecich musi być realne, a wykonawca nie może w celu wykazania spełnienia warunków udziału – wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania – powoływać się na ten potencjał bez rzeczywistego zaangażowania tego podmiotu w realizację zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że złożone przez RT. wraz z ofertą zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów nie było zobowiązaniem realnym, gdyż z jego treści wynikało, że podmiot udostępniający doświadczenie nie zrealizuje przedmiotowych robót budowlanych. Ponadto wskazane udostępnienie miało nastąpić przez doradztwo techniczne i organizacyjne. Wykonawca w ofercie oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnej części zamówienia. Potwierdzało to również złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy W. Wykonawca w sposób kategoryczny zadeklarował zatem, że nie będzie posiłkował się żadnym podmiotem przy realizacji tego zamówienia, deklarując, że wykona opisane roboty budowlane samodzielnie.
Trzeba zgodzić się również z odwołującym w kwestii świadomej deklaracji RT. co do samodzielnej realizacji tego zamówienia, a zaakceptowanie zmiany oświadczenia woli wykonawcy dokonane pismem z 5 lipca 2017 r. należało potraktować jako zmianę oferty wykonawcy (istotną jej modyfikację), co w świetle przepisu art. 87 ust. 1 Pzp uznaje się za niedopuszczalne negocjacje wykonawcy z zamawiającym. Modyfikacja oświadczenia woli firmy RT. niewątpliwie w tym stanie faktycznym miała miejsce, a wykonawca pismem z 5 lipca 2017 r., zmieniając swoje poprzednie oświadczenie woli, wskazał, że firma W. zrealizuje 25% wartości zamówienia, zatem po terminie składania ofert w sposób istotny dokonał zmiany pierwotnie złożonego wraz z ofertą oświadczenia woli.
Ważne!
Należy zgodzić się z odwołującym, że pierwotnie złożonego oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, a odnoszącego się do samodzielnej realizacji zamówienia, w tym stanie faktycznym nie można było uznać za omyłkę pisarską. Zamiar wykonawcy odnoszący się do niezaangażowania firmy trzeciej w realizację tego zamówienia w sposób wyraźny znalazł odzwierciedlenie w złożonej przez wykonawcę ofercie. Nie budziło żadnych wątpliwości, że o zawarciu umowy o podwykonawstwo (i jego zakresie) zamawiający nie mógł w żaden sposób dowiedzieć się z oferty RT. Nie istniały żadne wątpliwości co do intencji samodzielnego wykonania zamówienia przez tego wykonawcę, co potwierdza jego oświadczenie złożone w pkt 12 oferty, jak również złożone zobowiązanie. Nie można zgodzić się z RT., że składając oświadczenie woli w ofercie, popełnił oczywistą omyłkę pisarską, oświadczając, iż nie zamierza zrealizować tego zamówienia przy udziale podwykonawców.
Przykłady z Trybunału
Zasadne jest w tym względzie powołanie się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE. Otóż potwierdzone zostało w wyrokach TSUE, że zasadą w postępowaniu jest zakaz modyfikowania oferty po terminie składania ofert. W sprawie o sygn. akt: C-387/14 (Esaprojekt przeciwko W. Ł.) Trybunał wyraził pogląd, że: art. 51 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Z kolei w wyroku w sprawie o sygn. akt: C-324/14 (Partner A.D.) wskazano: o ile oferent ma swobodę wyboru w zakresie ustanowienia i charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z podmiotami, na których zdolnościach polega, o tyle jest on jednak zobowiązany przedstawić dowód, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania zamówienia. Zgodnie zatem z art. 47 ust. 2 i art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18 oferent nie może polegać na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia wymaganych przez instytucję zamawiającą warunków w czysto formalny sposób (…). Instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty.
Ważne!
Wobec powyższego zgodzić się trzeba z odwołującym, że zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego, ani oferenta – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Wykonawca dokonał istotnej zmiany (modyfikacji) swego oświadczenia woli w stosunku do oświadczenia złożonego w ofercie – przez wyjaśnienie w piśmie z 5 lipca 2017 r., że firma W. będzie brała jednak udział w realizacji niniejszego zamówienia w ramach podwykonawstwa.
W określonych warunkach
Zgodzić się należy również z odwołującym, że w tym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania przepis art. 22a ust. 6 Pzp w postaci ponownego powołania się przez RT. na potencjał innego podmiotu trzeciego niż wskazany w ofercie, gdyż nie zostały spełnione przesłanki wynikające z tego przepisu. Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami bądź zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuację finansową lub ekonomiczną, o której mowa w ust. 1.
Wskazany przepis zezwala zatem na jego zastosowanie tylko w sytuacji, gdy zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia. Słusznie wskazał odwołujący, że podmiot udostępniający zasoby – firma W. – co do istoty potwierdził spełnienie warunku udziału, jednak złożone zobowiązanie oraz oświadczenie woli wykonawcy w pkt 12 oferty wskazywało, że wykonawca będzie realizował zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców, zatem nie można uznać, wobec jasnej deklaracji wykonawcy o samodzielnym realizowaniu zamówienia, bez udziału jakiegokolwiek podmiotu, że możliwe było w tym stanie faktycznym zastosowanie art. 22a ust. 6 Pzp.
Skoro jednak ze złożonej oferty wynikała wola zrealizowania zamówienia samodzielnie przez wykonawcę, co potwierdził on na rozprawie, wskazując, że jest w stanie sam je zrealizować, bez konieczności posiłkowania się potencjałem podmiotu trzeciego – to wykonawca jako podmiot zamierzający samodzielnie wykonać zamówienie nie wykazał spełnienia warunku opisanego w pkt 5.2 SIWZ przez wykazanie własnej wiedzy i doświadczenia (nie wykazał zasobu stanowiącego jego własność). Wobec tego, w ocenie Izby, zasadne w tym stanie faktycznym jest nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy RT. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających samodzielne spełnienie warunku udziału opisanego w pkt 5.2 SIWZ. Kierowane przez zamawiającego wezwanie o uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp swym zakresem powinno zatem odnosić się wyłącznie do uzupełnienia przez wykonawcę własnego doświadczenia w celu wykazania spełnienia żądanego warunku.
Tymczasem wezwania zamawiającego z 3 lipca 2017 r. skierowane do wykonawcy RT. w spornym zakresie, odnoszącym się do sposobu realizacji zamówienia, nie można potraktować jako wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Było ono wezwaniem kierowanym w trybie art. 26 ust. 2 Pzp.
Podsumowanie
Wobec powyższego zamawiający zobowiązany jest do unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawcy RT. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie w zakresie warunku opisanego w pkt 5.2 SIWZ zgodnie z oświadczeniem przyjętym w złożonej ofercie (tj. uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie własnego zasobu). W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie.
