Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

2 lipca 2018

NR 158 (Grudzień 2017)

Zasoby jak w zobowiązaniu

0 264

Niedopuszczalne jest po terminie złożenia ofert uzupełnianie dokumentów o takie, których nie zawierała jego pierwotna oferta, jak np. zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. Przepisy i orzecznictwo z tym związane posłużyły KIO do wydania wyroku na korzyść odwołującego w sprawie o sygn. akt: 1755/17 podczas posiedzenia pod przewodnictwem Katarzyny Brzeskiej.

Gmina Miasto C. prowadziła – w trybie przetargu nieograniczonego – postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Rewitalizacja Parku L. w C., I etap: Budowa Strefy Wypoczynku Adriatyk”. Wykonawca CZ. 22 sierpnia 2017 r. złożył odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty firmy RT., uznając, że wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do zmiany sposobu udostępnienia zasobu doświadczenia na inny niż pierwotnie wskazany w zobowiązaniu podmiotu trzeciego, zaś złożone zobowiązanie potwierdza, że współpraca pomiędzy podmiotem trzecim a wykonawcą będzie polegała na doradztwie i konsultacjach, a nie na wykonaniu części zamówienia, czyli na realizacji robót budowlanych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 6, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 26 ust. 3, art. 91 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 84 ust. 1 Pzp i wniósł o nakazanie mu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy RT. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wezwania wykonawcy RT. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca RT.

Krajowa Izba Odwoławcza w toku rozprawy ustaliła, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawierała w zakresie warunków udziału w postępowaniu m.in. postanowienie zawarte w punkcie 5.2 dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. udokumentowania wykonania, czyli zakończenia w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:

  • co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej a budowie, przebudowie lub remoncie budynku o wartości min. 1 mln zł brutto;
  • co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na zagospodarowaniu przestrzeni publicznej i wyposażeniu terenu w infrastrukturę rekreacyjno-wypoczynkową (np. wykonanie obiektów sportowych, takich jak: boiska, skate parki, place rekreacji itp.) bądź zagospodarowaniu skwerów, placów, parkingów o wartości min. 300 tys. zł.

Zobowiązanie innego podmiotu

Wykonawca RT. wraz z ofertą złożył w trybie art. 22a ust. 1 Pzp zobowiązanie innego podmiotu, W., do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Zakres zobowiązania miał obejmować wiedzę i doświadczenie, zaś sposób udostępnienia miał nastąpić przez doradztwo techniczne i organizacyjne.

Ważne!

Dodatkowo zobowiązanie to zawierało wzmiankę, że podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, nie zrealizuje robót budowlanych, których wskazane zdolności dotyczą. Tymczasem wykonawca w ofercie oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania części zamówienia.

Zamawiający pismem z 3 lipca 2017 r. na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp wezwał wykonawcę RT. m.in. do złożenia oryginału zobowiązania firmy W. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia – w trybie art. 22a ust. 1 Pzp. Ponadto zauważył on, że w złożonej ofercie wskazano, iż warunek określony w pkt 5.2 SIWZ spełnia za wykonawcę firma W., a jednocześnie z pkt 12 złożonej oferty wynika, że wykonawca nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnych części zamówienia.

Wykonawca RT. złożył oryginał zobowiązania firmy W. do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Ponadto wyjaśnił,  że w pkt 12 oferty omyłkowo nie wpisano podwykonawcy. Wpis miał określać, że RT. zamierza powierzyć podwykonawcy, tj. firmie W., zadanie polegające na budowie usługowego pawilonu plażowego z zapleczem gastronomicznym, pomieszczeniami sanitarnohigienicznymi oraz pomieszczeniami dla ratowników. Wartość brutto części zamówienia powierzonego podwykonawcy stanowi 25% wartości całego zamówienia.

Izba ustaliła również, że zamawiający pismem z 29 sierpnia 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Ponadto odwołujący pismem z 31 sierpnia 2017 r. złożył pismo procesowe, podtrzymując swoje stanowisko co do uwzględnienia odwołania w całości.

Ustalenia Izby

Oceniając zarzuty dotyczące bezpodstawnego uznania wyjaśnień firmy RT. oraz złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę szereg okoliczności faktycznych oraz prawnych.

Nie jest przedmiotem sporu pomiędzy stronami fakt, że wykonawca RT w złożonej ofercie wykazał spełnienie warunku określonego w pkt 5.2 SIWZ przez powołanie się na doświadczenie firmy W. Podkreślić należy, że w pkt 12 oferty wyraźnie stwierdził on, iż nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnej części zamówienia. Dodatkowo w piśmie z 5 lipca 2017 r. RT. oświadczył, że w złożonej ofercie omyłkowo nie wpisał podwykonawcy, a firma W. będzie realizowała 25% tego zamówienia.

Ważne!

Istotne dla rozstrzygnięcia spornych kwestii jest przywołanie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wprowadzonym nowelizacją ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) przepisem art. 22a ust. 4 ustawodawca przesądził budzące dotychczas w praktyce oraz orzecznictwie wątpliwości wynikające z interpretacji art. 26 ust. 2b Pzp, a odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów trzecich.

W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest – w szczegółowo określonych sytuacjach – do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego – w sposób bezpośredni – w realizację tego przedmiotu zamówienia. Tylko wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia – co zostało dostrzeżone przez ustawodawcę – zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których podmiot trzeci musi czynnie uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Przywołany przepis dopuszcza zatem możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich, z zastrzeżeniem jednak, że w robotach budowlanych i usługach poleganie na potencjale podmiotów trzecich musi być realne, a wykonawca nie może w celu wykazania spełnienia warunków udziału – wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania – powoływać się na ten potencjał bez rzeczywistego zaangażowania tego podmiotu w realizację zamówienia.

Nie ulega wątpliwości, że złożone przez RT. wraz z ofertą zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów nie było zobowiązaniem realnym, gdyż z jego treści wynikało, że podmiot udostępniający doświadczenie nie zrealizuje przedmiotowych robót budowlanych. Ponadto wskazane udostępnienie miało nastąpić przez doradztwo techniczne i organizacyjne. Wykonawca w ofercie oświadczył, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnej części zamówienia. Potwierdzało to również złożone zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy W. Wykonawca w sposób kategoryczny zadeklarował zatem, że nie będzie posiłkował się żadnym podmiotem przy realizacji tego zamówienia, deklarując, że wykona opisane roboty budowlane samodzielnie.

Trzeba zgodzić się również z odwołującym w kwestii świadomej deklaracji RT. co do samodzielnej realizacji tego zamówienia, a zaakceptowanie zmiany oświadczenia woli wykonawcy dokonane pismem z 5 lipca 2017 r. należało potraktować jako zmianę oferty wykonawcy (istotną jej modyfikację), co w świetle przepisu art. 87 ust. 1 Pzp uznaje się za niedopuszczalne negocjacje wykonawcy z zamawiającym. Modyfikacja oświadczenia woli firmy RT. niewątpliwie w tym stanie faktycznym miała miejsce, a wykonawca pismem z 5 lipca 2017 r., zmieniając swoje poprzednie oświadczenie woli, wskazał, że firma W. zrealizuje 25% wartości zamówienia, zatem po terminie składania ofert w sposób istotny dokonał zmiany pierwotnie złożonego wraz z ofertą oświadczenia woli.

Ważne!

...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy