Jeżeli którykolwiek spośród konsorcjantów odstąpi od podpisania umowy lub nie zastosuje się do innych postanowień zamawiającego, zamawiający będzie uprawniony do zaspokojenia się z gwarancji wadialnej.
POLECAMY
Przebieg postępowania
W sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 3 czerwca 2016 r., sygn. akt: KIO 808/16, zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Przebudowa drogi, budowa chodnika w ciągu drogi wojewódzkiej wraz z budową kładek dla pieszych”. O wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Robót Drogowych Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zawiadomił w dniu 11 maja 2016 r.
W uzasadnieniu przyczyny wykluczenia wskazał na wadliwość złożonej wraz z ofertą gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium. Wadliwości miały polegać na tym, że zakres gwarancji miał obejmować tylko jednego z dwóch konsorcjantów, podczas gdy obaj konsorcjanci złożyli wspólną ofertę. Zdaniem zamawiającego z treści gwarancji nie wynikało, żeby gwarancja obejmowała okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia przez obu konsorcjantów.
Uzasadnienie odwołania
Konsorcjum złożyło odwołanie do Prezesa KIO. W uzasadnieniu zarzuciło zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie z postępowania z powodu złożenia wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej, w której jako zobowiązanego wymieniono jednego z partnerów konsorcjum. Zdaniem zamawiającego z treści gwarancji nie wynikało, żeby obejmowała ona okoliczności związane ze wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjantów. W ocenie konsorcjum przedstawienie gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium było prawidłowe,
Ważne!
orzecznictwo KIO potwierdza możliwość przedstawienia gwarancji zapłaty wadium, wystawionej tylko na jednego z członków konsorcjum.
Wystawienie takiej gwarancji w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego, który może żądać zapłaty wadium w przypadku zaistnienia po stronie któregokolwiek z konsorcjantów podstawy takiego żądania. Członkowie konsorcjum ponoszą bowiem wobec zamawiającego odpowiedzialność solidarną. Pominięcie w treści dokumentu gwarancji drugiego partnera konsorcjum – sp. z o.o. nie może więc stanowić podstawy uznania, że odwołujący przedstawił wadliwą gwarancję – twierdził odwołujący.
W ocenie odwołującego nie naruszył on żadnego z warunków ustawy ani SIWZ, a mimo to został wykluczony z postępowania. W treści SIWZ nie było szczególnych wymagań dotyczących wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie publiczne, np. wymagania odnośnie do konieczności wystawienia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium na wszystkich członków konsorcjum. Nie było w tym zakresie określonych szczególnych obowiązków, którym odwołujący mógłby uchybić.
Zdaniem odwołującego stanowisko zamawiającego prowadzi do niemożliwego do zaakceptowania wniosku, w którym np. wniesienie wadium w pieniądzu przez dokonanie przelewu kwoty wadium z rachunku tylko jednego konsorcjanta mogłoby zostać uznane za wadliwe, gdyż zamawiający wymagałby dokonania wpłaty wadium w pieniądzu, np. w częściach równych przez wszystkich konsorcjantów albo alternatywnie przez konsorcjantów proporcjonalnie do zakresu przyjętych przez siebie obowiązków.
Stanowisko KIO
KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba stwierdza, że zamawiający nie stawiał żadnych szczególnych warunków ani wymagań do wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Zamawiający de facto przytoczył art. 46 ust. 6 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.). W myśl wskazanego wyżej przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
- pieniądzu;
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 359 z późn. zm.).
KIO zwróciła jednak uwagę, że w analizowanej sprawie zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie nakazał szczególnego zachowania w przypadku wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Żadnych szczególnych warunków w takich przypadkach nie przewidują przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. W ocenie KIO zamawiający nie dowiódł, że złożona gwarancja ubezpieczeniowa nie zabezpiecza go na wypadek zaistnienia choćby jednej z niewłaściwych reakcji ze strony wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zachowania te zostały określone w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Zgodnie z art. 141 Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Ważne!
Izba stwierdziła, że w związku z solidarną odpowiedzialnością oraz nakazem stosowania przepisów dotyczących samodzielnego wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 Pzp) nie ma możliwości zróżnicowania odpowiedzialności w stosunku do któregokolwiek spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tak stanowią również przepisy art. 367 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którymi zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Dlatego jeżeli jakikolwiek spośród tych wykonawców odstąpi od podpisania umowy lub nie zastosuje się do innych postanowień zamawiającego, zamawiający będzie uprawniony do zaspokojenia się z gwarancji wadialnej.
Ważne!
W praktyce nie ma znaczenia, czy do stanu takiego doprowadzą działania, czy zaniechania podmiotu upełnomocnionego na podstawie art. 23 ust. 1 Pzp, czy któregokolwiek innego podmiotu spośród pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, gdyż przepisy nie rozróżniają tych podmiotów.
W myśl art. 23 ust. 2 w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Podsumowanie
Izba podkreśliła, że konsekwentne stosowanie rozróżnienia, że tylko upełnomocniony wykonawca może wnosić wadium w imieniu wszystkich pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, mogłoby doprowadzić do trudnego do zaakceptowania wniosku, że wniesienie wadium w pieniądzu przelewem z rachunku jednego spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia powinno zostać uznane za wadliwe w przypadku wniesienia przelewu z konta innego niż konto pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji KIO uwzględniła zarzut odwołującego dotyczący bezpodstawnego wykluczenia odwołującego z postępowania z powodu złożenia wadliwej gwarancji ubezpieczeniowej.
