W myśl obowiązującego art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2016 r., poz. 250 z późn. zm.) wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. W przypadku gdy gmina jest podzielona na sektory, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadza się odrębnie dla każdego z wyznaczonych sektorów.
POLECAMY
Zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, określa przedmiot zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami oraz wizją realizacji celów publicznych. W jego wyłącznej gestii leży zatem ocena, jaki zakres zamówienia realizuje te cele i w jaki sposób ukształtuje przedmiot zamówienia. Także w przypadku zamówienia dotyczącego utrzymania porządku i czystości w gminach zamawiający rozstrzyga, czy rozpisując przetarg, czyni wykonawcę odpowiedzialnym za samo odbieranie odpadów i transport ich do wyznaczonego miejsca, czy też zobowiązuje go nie tylko do samego ich odbierania, ale również do zagospodarowania w sposób odpowiadający przepisom prawa (zob. wyrok KIO z dnia 7 maja 2013 r., sygn. akt: KIO 909/13).
Wybór wariantu przetargu, a więc tego, czy będzie to przetarg na odbieranie odpadów komunalnych, czy też przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów, jest ważny przede wszystkim z punktu widzenia zakresu realizowanego zamówienia oraz związanych z tym wymagań wobec wykonawców. W przypadku gdy umowa zawierana jest z wykonawcą na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, może ona szczegółowo określać dalsze sposoby postępowania z odebranymi odpadami, co ma znaczenie m.in. w kontekście osiągania poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia niektórych frakcji odpadów komunalnych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, przekazywanych do składowania, jak również tego, że to wykonawca wyłoniony w drodze przetargu sam decyduje, do której instalacji przekaże odpady. Natomiast wykonawca wyłoniony w wyniku przetargu wyłącznie na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zobowiązany jest przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości odpady do instalacji wskazanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Ważne!
Warto przy tym zwrócić uwagę na uchwałę KIO z dnia 12 lutego 2016 r. (sygn. akt: KIO/KD 15/16), w której uznano, że prawidłowa jest interpretacja przyjmująca istnienie tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, którego przedmiotem jest usługa odbioru i transportu odpadów zmieszanych oraz zbiórki odpadów gromadzonych selektywnie. Brakuje możliwości podziału ww. zamówienia na kilka części, z których każda stanowiłaby przedmiot odrębnego postępowania.
Podkreślić należy, że umowa o świadczenie usług odbioru odpadów komunalnych ma charakter umowy rezultatu, w której dla zamawiającego istotny jest efekt – odebranie każdej ilości odpadów komunalnych – i naturalne jest, że taką umowę cechuje pewien stopień nieprzewidywalności. Na wykonawcy spoczywa ewentualne ryzyko związane z możliwością zwiększenia lub zmniejszenia liczby obsługiwanych nieruchomości czy częstotliwości wywozów odpadów i okoliczność ta powinna zostać wkalkulowana w cenę oferty (np. wyrok KIO z dnia 11 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 159/13).
Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest zatem czynnością odrębną od zbierania odpadów.
W przypadku sporządzania SIWZ określa w niej w szczególności:
- wymogi dotyczące przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych;
- rodzaje odpadów komunalnych odbieranych selektywnie od właścicieli nieruchomości, standard sanitarny wykonywania usług oraz ochrony środowiska;
- obowiązek prowadzenia dokumentacji związanej z działalnością objętą zamówieniem;
- instalacje, w szczególności regionalne instalacje do przetwarzania odpadów komunalnych, które podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązany jest przekazać – w przypadku przetargu na odbieranie (lub odbieranie i zagospodarowanie) odpadów od właścicieli nieruchomości, bądź zobowiązanie do wskazania takich instalacji w ofercie. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych, niepodlegających przekazaniu do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;
- szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.
Warunki udziału
Duże znaczenie w przetargu „śmieciowym” ma prawidłowe określenie warunków udziału w postępowaniu. Jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji warunków postawionych w tym zakresie w SIWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy, zatem nie mogą przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie konsekwencje mogą zostać wyciągnięte wobec wykonawcy wyłącznie na podstawie jasno brzmiących postanowień w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Warunek musi być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Uprawnienia
Jednym z kluczowych warunków udziału, które są określane przez zamawiającego w przetargu „śmieciowym”, jest wymóg posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności zawodowej, jeżeli wynikają one z przepisów odrębnych. Rodzaj uprawnień, jakich można żądać od wykonawców, zależy od rodzaju czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia (jego zakresu i miejsca realizacji) oraz umowy w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne. To oznacza, że zamawiający powinien odpowiedzieć sobie przede wszystkim na pytanie, które ze wskazanych przez niego czynności wymagają posiadania wymaganego zezwolenia, a wykonawcy muszą przedstawić takie zezwolenia, które zgodnie z przepisami prawa będą właściwe dla wykonywania czynności wynikających z opisu przedmiotu zamówienia, a nie jakiekolwiek zezwolenia.
Ważne!
Krajowa Izba Odwoławcza, zajmując się wielokrotnie sprawami przetargów „śmieciowych”, w swoim orzecznictwie krytycznie oceniała zdarzające się stanowiska zamawiających, że skoro wykonawca dostarcza pojemniki i worki (jest właścicielem tych pojemników i worków), to automatycznie staje się podmiotem zbierającym odpady, a tym samym musi legitymować się posiadaniem zezwolenia na zbieranie odpadów.
Działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Warunkiem udziału w postępowaniu nie może być jednak posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów, gdy obowiązkiem wykonawcy nie jest zbieranie odpadów, lecz odbiór i transport odpadów zebranych przez właścicieli nieruchomości. Prowadziłoby to bowiem do sytuacji, w której warunek udziału w postępowaniu nie byłby ani związany z przedmiotem zamówienia, ani proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaganie od wykonawcy zezwolenia na zbieranie odpadów jest uzasadnione, gdy podmiot ten rzeczywiście zbiera odpady (m.in. tymczasowo je magazynuje bądź gromadzi w specjalnie do tego przeznaczonym miejscu spełniającym określone przepisami prawa wymogi) – a nie w sytuacji, gdy jedynie odbiera odpady z terenu nieruchomości, a następnie – bez ich magazynowania lub gromadzenia w określonym miejscu objętym zezwoleniem – transportuje je do właściwej instalacji unieszkodliwiania.
Tego rodzaju interpretacja nie znajdowała w ocenie KIO oparcia w przepisach ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1987 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 3 ust. 1 pkt 34 tej ustawy przez zbieranie odpadów rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów, oraz tymczasowe magazynowanie odpadów. Gromadzącymi i jednocześnie zbierającymi odpady są właściciele nieruchomości, z których będą zbierane odpady komunalne.
Odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest zatem czynnością odrębną od zbierania odpadów. Warto dodatkowo wskazać na stanowisko doktryny, zgodnie z którym: zbieraniem odpadów nie jest odbieranie odpadów od posiadaczy odpadów (np. od właścicieli nieruchomości) i transport ich do miejsc odzysku lub unieszkodliwiania. W przypadku gdy odpady na zlecenie posiadacza odpadów dostarczane są do wskazanego przez niego miejsca odzysku lub unieszkodliwiania, jest to transport.
Zdolność zawodowa – doświadczenie
W art. 22 ust. 1a Pzp ustawodawca wskazał sposób określenia proporcjonalności warunków udziału, w tym warunku zdolności zawodowej. Punktem odniesienia się jest przedmiot zamówienia, a warunek ma być tak postawiony, aby umożliwiał ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności przez wskazanie minimalnych poziomów zdolności.
Przykład
Przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych w szacunkowej ilości ok. 9000 Mg rocznie, odpadów komunalnych zebranych selektywnie w ilości ok. 600 Mg rocznie oraz odbiór, transport i zagospodarowanie innych odpadów nieulegających biodegradacji (odpady z cmentarzy) w ilości ok. 150 Mg rocznie. Zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał lub wykonuje należycie, przed terminem składania ofert, w sposób ciągły co najmniej jedną usługę polegającą na odbiorze i transporcie zmieszanych odpadów komunalnych, kod odpadu 20 03 01, o łącznej masie min. 7200 Mg w ciągu maks. 12 kolejnych miesięcy. Zamawiający odniósł warunek jedynie do głównej masy odpadów, tj. odpadów komunalnych zmieszanych, wskazując, że pozostałe dwie grupy odpadów stanowią jedynie marginalną ilość odbieranych odpadów.
W postawionym warunku, w zakresie objętym zarzutem, KIO (wyrok z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2285/16) nie widziała naruszenia zasady proporcjonalności w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewidywał, że wykonawca rocznie będzie odbierał ok. 9000 Mg odpadów zmieszanych, a warunek określił na poziomie 7200 Mg, co nie jest wymogiem nadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia. To raczej żądanie przez wykonawcę obniżenia tej wielkości do 3000 Mg sprawiłoby, że warunek byłby zbyt niski w stosunku do prognozowanej ilości odpadów, a tym samym nie umożliwiałby realnej oceny zdolności wykonawców do należytego wykonania zamówienia. Zdaniem KIO, w stosunku do powyższego warunku można by podnosić argumenty, że nie jest konieczne, aby wykonawca wykazał swoje doświadczenie wyłącznie w zakresie jednej usługi albo wyłącznie co do odpadów komunalnych zmieszanych, gdyż równoważne może być również doświadczenie wskazujące na tę samą ilość odpadów, ale w zakresie równoczesnej realizacji więcej niż jednej umowy albo też w odniesieniu do odpadów zbieranych selektywnie, jednak nie było to objęte zarzutem, a KIO nie może rozszerzać odwołania o zarzuty, które nie były w nim podniesione.
Zdolność techniczna
W postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi „śmieciowe” niewątpliwie zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia zależy od jego zdolności technicznej. Dlatego zamawiający powinien rozważyć określenie w SIWZ warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Przykład
Zamawiający określił w SIWZ, że warunek zdolności technicznej uzna za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje min. sześcioma pojazdami przystosowanymi do odbierania odpadów komunalnych zmieszanych: śmieciarki bezpylne o ładowności min. 6 Mg, spełniające normę emisji spalin min. Euro IV, w tym trzema śmieciarkami bezpylnymi min. dwukomorowymi, spełniającymi normę emisji spalin min. Euro IV. Warunek taki należy uznać za nieproporcjonalny i nieadekwatny do opisu przedmiotu zamówienia, jeżeli nie ma żadnego uzasadnienia dla konieczności posiadania co najmniej dwukomorowych pojazdów, w sytuacji gdy zmieszane odpady komunalne mogą być zbierane do jednej komory. Co do zasady, nie wystarczy – jak pokazuje analiza orzecznictwa KIO – argumentacja zamawiającego, że wymóg posiadania dwukomorowych pojazdów jest uzasadniony koniecznością selektywnej zbiórki odpadów oraz że druga komora może być przeznaczona na inne odpady, gdy nie wynika to z opisu przedmiotu zamówienia.
Zdolność zawodowa – osoby
Określany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w postaci potencjału kadrowego jest uzależniony od charakteru i przedmiotu danego zamówienia publicznego. Dysponowania przez wykonawcę stosowną liczbą osób warto zatem wymagać przy zamówieniu „śmieciowym”. Warunek ten nie powinien być jednak zbyt wygórowany.
Przykład
Zamawiający określił w SIWZ, że warunek zdolności zawodowej – dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – uzna za spełniony, jeżeli wykonawca dysponuje min. 10 kierowcami pojazdów przystosowanych do odbioru odpadów, min. 2 osobami do obsługi Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych, min. 20 osobami do załadunku odpadów oraz min. 1 osobą będącą koordynatorem/kierownikiem z ramienia wykonawcy. Odwołujący podnosił, że wymóg dysponowania 20 osobami do załadunku odpadów nie znajduje uzasadnienia wobec wymaganej, dwukrotnie mniejszej liczby kierowców. Oznacza to, że na jednego kierowcę przewiduje się aż dwóch ładowaczy. Tymczasem proces ładowania odbieranych odpadów jest wysoce wyspecjalizowany i zautomatyzowany. Odwołujący wyjaśniał, że pracownik jedynie podstawia wyposażony w koła pojemnik z odpadami pod śmieciarkę, a same odpady są ładowane automatycznie. KIO dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, że do załadunku odpadów wystarczy jedna osoba. Zamawiający nie negował możliwości takiego systemu pracy, a jedynie powoływał się na specyficzną charakterystykę zabudowy gminy, tj. znaczne odległości pomiędzy poszczególnymi posesjami oraz na wąskie i jednokierunkowe ulice. Nie przedstawił na to jednak żadnych dowodów. Wskazał, że według jego szacunków dziewięciu ładowaczy nie będzie w stanie wykonać obowiązków wynikających z zamówienia z zachowaniem przepisów o czasie pracy kierowców i dobowym czasie pozostałych pracowników, choć nie wykazał tej okoliczności.
Rodzaj uprawnień, jakich można żądać od wykonawców, zależy od rodzaju czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia (jego zakresu i miejsca realizacji) oraz umowy w konkretnym postępowaniu o zamówienie publiczne.
Ważne!
W ocenie KIO sposób organizacji pracy pracowników leży bezpośrednio w gestii wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do realizacji przedmiotu zamówienia w sposób ustalony w opisie przedmiotu zamówienia oraz na warunkach określonych w umowie, a także do przestrzegania norm wynikających z prawa pracy i ponosi z tego tytułu odpowiedzialność.
Co istotne, z opisu przedmiotu zamówienia nie wynikał sposób załadunku odpadów. KIO uznała więc, że warunek dotyczący dysponowania min. 20 osobami do załadunku odpadów jest nieadekwatny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nakazała ograniczenie liczby osób do załadunku odpadów do tej samej liczby co liczba kierowców, w stosunku 1:1, tj. do min. 10 osób do załadunku odpadów (zob. wyrok KIO z dnia 31 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 540/15).
Kryteria oceny ofert
Wiele wątpliwości i problemów zauważa się w przetargach „śmieciowych” w zakresie kształtowania kryteriów oceny ofert. Zamawiający zapominają, że mają one być „związane” z przedmiotem zamówienia, a zatem pozostawać w logicznym i funkcjonalnym z nim związku. Wprawdzie zamawiający ma prawo w taki sposób ustalić kryteria oceny ofert, aby zapewnić sobie najlepszą i najefektywniejszą realizację przedmiotu zamówienia, ale nie może tego czynić z pominięciem ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że gminy jako zamawiający należący do jednostek sektora finansów publicznych mają – stosownie do art. 91 ust. 2a Pzp – ograniczenia w stosowaniu kryterium ceny. Przy usługach „śmieciowych” mogą zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Nadal jednak obowiązuje art. 91 ust. 3 Pzp zakazujący określania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Niewątpliwie więc w wielu przypadkach niezbędne jest sięgnięcie do pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zamawiający może wtedy przykładowo promować wykonawców propagujących i zwiększających selektywne zbieranie odpadów i tym samym zmniejszających powstawanie odpadów zmieszanych. Zamawiający nie musi stosować konkretnego wzoru, może sporządzić np. opis wymagań, według których będzie oceniał przygotowany przez wykonawców plan wykonania usługi plan zagospodarowania odpadów.
Warunkiem jest jedynie (a może aż), aby sposób oceny był zrozumiały, jednoznaczny oraz odnosił się do rzeczywistego efektu ekologicznego.
Podsumowanie
Warto zwrócić uwagę na wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2285/16) dotyczący przetargu na odbiór i transport odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz odbiór, transport i zagospodarowanie innych odpadów nieulegających biodegradacji z terenu gminy. Uznano w nim, że możliwe jest odniesienie się w ramach kryterium oceny ofert do lokalizacji bazy magazynowo-transportowej, ale wymaga to opisania tego kryterium i jego oceny w taki sposób, aby rzeczywiście odnosiło się do zalet poszczególnych ofert w stosunku do pozostałych i zapewniało realną wartość, jaką niesie posiadanie bazy magazynowo-transportowej w jak najmniejszej odległości.
