Aktualność potwierdzona

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług zmian i utrzymania rozwiązań w ruchu kolejowym.

Zamawiający 5 lutego 2018 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, jednocześnie zawiadamiając o wykluczeniu wykonawcy K. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło 14 lutego 2018 r. odwołanie tego wykonawcy, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania i przyjęcie, iż nie wykazał on braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie niekaralności członków organu zarządzającego, nadzorczego oraz prokurentów, a także podmiotu zbiorowego zarówno dla samego wyko- nawcy K., jak i podmiotu B., użyczającego mu zasoby, i w konsekwencji uznania oferty przez niego złożonej za odrzuconą. Ponadto zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp przez bezpodstawne uznanie, iż nie ma w tym postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu, a przez to unieważnienie go.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Odwołujący podkreślił, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ zaskarżona czynność zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając mu uzyskanie tego zamówienia. Ewentualne uwzględnienie odwołania może spowodować, że oferta odwołującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Bezpodstawne działanie zamawiającego uniemożliwia uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia. Oznacza to, że odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę.

Przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania, K. wskazał, że 5 lutego 2018 r. otrzymał pismo zawierające informację o unieważnieniu postępowania. Podstawą do unieważnienia postępowania była okoliczność wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Jednocześnie zamawiający wskazał, że obaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym postępowaniu (czyli zarówno odwołujący, który przedstawił najkorzystniejszą ofertę w odniesieniu do zawartych w SIWZ kryteriów oceny ofert, jak i drugi wykonawca, którego oferta przewyższała budżet zamawiającego), zostali wykluczeni de facto na tej samej podstawie. Złożyli oni dokumenty potwierdzające fakt niepodlegania wykluczeniu z uwagi na niekaralność w stosunku do członków organu zarządzającego, nadzorczego lub prokurenta, a także w stosunku do wykonawcy jako podmiotu zbiorowego, z datą ich wystawienia po upływie składania ofert, co powoduje – zdaniem zamawiającego – iż nie mogą one potwierdzić wskazanych okoliczności, co z kolei skutkuje koniecznością wykluczenia wykonawcy.

Po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. obowiązek złożenia aktualnych dokumentów nie musi być równoznaczny z obowiązkiem złożenia dokumentów wystawionych przed upływem terminu składania ofert.

Termin składania ofert upływał 5 stycznia 2018 r. i w tym dniu K. złożył swoją ofertę. Zamawiający 19 stycznia 2018 r. wezwał odwołującego, którego oferta przedstawiała najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert, do przedłożenia – na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp – szeregu dokumentów, które nie zostały dołączone do oferty, w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla osób i firmy w zakresie zarówno dotyczącym samego wykonawcy, jak i podmiotu, na zasobach którego polega. Aktualne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone w wyznaczonym terminie, przy czym wszystkie pochodzące z KRK opatrzone były datą po złożeniu ofert (stosownie 22 lub 23 stycznia 2018 r.), lecz przed datą wyznaczoną przez zamawiającego na uzupełnienie dokumentów (tj. 24 stycznia 2018 r.).

LAKONICZNE STWIERDZENIE

W tej sytuacji zamawiający uznał, iż dokumenty mające potwierdzić fakt niepodlegania wykluczeniu wystawione po dacie składania ofert nie potwierdzają tej okoliczności. Zamawiający w żaden sposób nie umotywował swojej decyzji prócz lakonicznego stwierdzenia złożenia dokumentów wystawionych po dacie składania ofert. W tej sytuacji odwołujący mógł domyślać się jedynie, że zamawiający, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w stanie prawnym sprzed nowelizacji, stoi na stanowisku, iż dokumenty z KRK z datą wystawienia po upływie terminu składania ofert mogą nie potwierdzać faktu skazania w stosunku do osób i podmiotów, dla których ewentualne zatarcie skazania nastąpiłoby w okresie pomiędzy datą składania ofert a datą wyznaczoną na ich składanie.

Takie stanowisko po zmianie przepisów nie ma już racji bytu. Odwołujący wskazuje, że kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu ma przepis art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym: jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

 Brak obecnie jakichkolwiek przesłanek do stwierdzenia, że ważność dokumentów jest interpretowana inaczej. Odwołujący przywołał również orzecznictwo Izby dotyczące spornego zagadnienia, a ponadto powołał stanowisko doktryny, podnosząc, że wyraźnie wskazuje ono na okoliczność, iż po nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r. obowiązek złożenia aktualnych dokumentów nie musi być równoznaczny z obowiązkiem złożenia dokumentów wystawionych przed upływem terminu składania ofert. W komentarzach eksperci stwierdzają: Do wejścia w życie przepisów nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. dokumenty przedstawione przez wykonawców w wyniku wezwania ich do uzupełnienia powinny były potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub spełnianie przez oferowane dostawy, usługi czy roboty budowlane wymagań zamawiającego w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert. Po nowelizacji przepis nie nakłada takiego obowiązku. Uzupełniane oświadczenia oraz dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia.

USTALENIA KIO

Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając stosowną argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy KIO ustaliła, że przedstawiony przez strony postępowania stan faktyczny sprawy nie jest pomiędzy nimi sporny i jest zgodny z dokumentacją. Uporządkowała też następujące po sobie czynności i ich skutki. Oto zgodnie z rozdziałem XII pkt 1–7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zobowiązał wykonawców do złożenia aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia stanowiącego potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz że spełnia warunki udziału w postępowaniu – w formie jednolitego dokumentu, określając jednocześnie zakres podmiotowy i przedmiotowy tego dokumentu.

Intencją ustawodawcy była ocena sytuacji podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie jak najbardziej aktualnych informacji.

W tym samym rozdziale XII SIWZ zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, wezwał wykonawców do złożenia wraz z ofertą, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. a–c, 14 i 21 Pzp, z wyłączeniem w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d Pzp oraz odnośnie do skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W związku z niezłożeniem wraz z ofertą m.in. tej informacji zamawiający 19 stycznia 2018 r. wezwał odwołującego – na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – do uzupełnienia tych dokumentów w odniesieniu do firmy odwołującego oraz urzędujących członków organu zarządzającego, a także organu nadzorczego, ponadto w odniesieniu do firmy B. oraz urzędujących członków organu zarządzającego i prokurentów tej firmy, na której zdolnościach odwołujący polegał w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Termin wyznaczony przez zamawiającego na uzupełnienie przedmiotowych dokumentów upływał 24 stycznia 2018 r. Odwołujący w ślad za pismem z 23 stycznia 2018 r. złożył wszystkie wymagane dokumenty/informacje z KRK (fakt niekwestionowany przez strony). Nosiły one datę wystawienia 22 i 23 stycznia 2018 r., czyli zostały wystawione po upływie terminu składania ofert przypadającym 5 stycznia 2018 r.

NARUSZENIE PRZEPISÓW

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że doszło w tej sprawie do naruszenia przepisów powołanych w odwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z powyższym, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, uwzględnia odwołanie. W ocenie KIO na aprobatę zasługuje argumentacja przedstawiona w odwołaniu. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia sporu jest ustalenie, czy dokument informacji z KRK w świetle obowiązujących przepisów może nosić datę wystawienia po upływie terminu składania ofert i jednocześnie potwierdzać brak podstaw do wykluczenia. Na tak postawione pytanie KIO udziela odpowiedzi twierdzącej.

Argumentacja przedstawiona przez zamawiającego zasadniczo odwoływała się do zasad obowiązujących przed nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. W związku ze znacznym przeformułowaniem przez ustawodawcę zasad dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia dokonanego przez nowelizację nie można przyznać jej racji. Jak już podnoszono w orzecznictwie KIO (por. wyrok z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 785/17), intencją ustawodawcy była ocena sytuacji podmiotowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie jak najbardziej aktualnych informacji. Intencja ta znalazła odzwierciedlenie w art. 26 ust. 2f Pzp oraz w art. 24 ust. 12 Pzp, dających zamawiającym narzędzia do bieżącej weryfikacji wykonawców w toku postępowania i – w przypadku negatywnego jej wyniku – do ich wykluczenia z postępowania.

Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia sporu jest ustalenie, czy dokument informacji z KRK w świetle obowiązujących przepisów może nosić datę wystawienia po upływie terminu składania ofert i jednocześnie potwierdzać brak podstaw do wykluczenia.

W ocenie Izby w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania do przedstawiania dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in. informacji z KRK) z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert, ale z wprost określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert.

Jednym z naczelnych celów nowelizacji ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. było zmniejszenie obowiązków formalnych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia; przedstawianie przez wykonawców oświadczenia o spełnianiu warunków w postaci jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia; obowiązek złożenia wszystkich dokumentów, co do zasady, przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Cel ten został zrealizowany przez fakt, iż podstawowym dokumentem wstępnie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie wykonawcy. W przypadku postępowań o wartości zamówienia przekraczającej kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp oświadczenie to przybiera formę jednolitego dokumentu. Zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp właśnie to oświadczenie ma być aktualne na dzień składania ofert i wstępnie potwierdzać okoliczności wskazane powyżej, w tym brak podstaw do wykluczenia.

Za przywołanym wyżej wyrokiem o sygn. akt: KIO 785/17 wskazać należy: Jeżeli zamawiający, pomimo przedstawienia oświadczeń i dokumentów, powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia odwołującego, dotyczącą okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów) a 16 marca 2017 r. (data, na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i – w razie ich potwierdzenia – wykluczyć odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp.

Podstawowym dokumentem wstępnie potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia jest oświadczenie wykonawcy.

ZNANA ARGUMENTACJA

KIO za własną uznała argumentację przedstawioną wyroku z dnia 31 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 114/18: Izba zwraca jednakże uwagę, że w aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie do poprzedniego) wykonawcy nie muszą załączać do wniosku dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 Pzp. W przypadku niezłożenia wymaganego dokumentu lub złożenia dokumentu zawierającego błędy zamawiający (jednokrotnie) wzywa takiego wykonawcę do uzupełnienia dokumentu. Dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 w zw. z ust. 1 Pzp mają być aktualne na dzień ich złożenia. I właśnie na tle rozumienia „aktualności” dokumentów w niniejszym postępowaniu zaistniała sytuacja sporna, wskutek błędnej oceny zamawiającego. W ocenie Izby w aktualnym stanie prawnym nie ma zobowiązania do przedstawiania dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia (w tym m.in. informacji z KRK) z datą sprzed składania ofert lub nawet z datą po składaniu ofert, ale z wprost określonym stanem faktycznym dotyczącym daty składania ofert. W ocenie Izby wystarczające jest obecnie przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków [tu: ofert], rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.

Fakt, iż zamawiający zażądał złożenia dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału już na etapie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu [tu: ofert] nie znosi możliwości uzupełnienia brakujących dokumentów. Artykuł 26 ust. 2f Pzp, z którego skorzystał zamawiający, odwołuje się do dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp. Przepis ten nie ustanawia odrębnych i odmiennych zasad rządzących składaniem dokumentów w przypadku, gdy zamawiający żąda ich przedstawienia w innym momencie, niż to wynika z regulacji ogólnej. Określa jedynie inny moment złożenia dokumentów. Również w takiej sytuacji wykonawcom służy prawo do uzupełnienia dokumentów brakujących, niekomplet- nych lub budzących wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. W przepisie tym ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość uzupełnienia dokumentów w przypadku, gdy niektóre z nich nie zostały złożone w wyznaczonym terminie. Ocena aktualności dokumentów odbywa się wówczas według tych samych zasad co w przypadku złożenia ich bez konieczności uzupełnienia.

Mając powyższe na uwadze, KIO wskazuje ponadto, że na dokonaną ocenę złożonych przez odwołującego dokumentów z KRK nie może mieć wpływu również postanowienie rozdziału XII SIWZ, do którego odwoływał się zamawiający, a na podstawie którego wykonawcy mieli wraz z ofertą złożyć informacje z KRK, wystawione nie wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W ocenie Izby to postanowienie nie stanowi, kiedy najpóźniej mógł być wystawiony dokument, a jedynie referuje do najwcześniejszego terminu, w jakim dokumenty te mogły zostać sporządzone.

Rozstrzygając niniejszy spór, KIO wskazała również na stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 11 kwiet- nia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17) oraz własne wyrażone w wyroku z dnia 19 października 2017 r. (sygn. akt: KIO 2056/17) następująco: Warunki udziału w postępo- waniu muszą być zatem spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, natomiast dowody składane na potwierdzenie tych warunków mają być aktualne na dzień ich składania. Zgodnie zatem z konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on potwierdzać określony warunek udziału w postępowaniu, który ma zostać spełniony nie tylko na dzień składania ofert, ale przez cały czas od momentu złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To samo dotyczy braku podstaw wykluczenia. Na tym zatem polega podstawowa różnica w stosunku do poprzednio obowiązującego stanu prawnego, kiedy to spełnianie warunków udziału w postępowaniu podlegało badaniu tylko na dzień składania ofert (art. 26 ust. 3 zd. 2 Pzp).