Pozytywnie należy ocenić zamiar autorów koncepcji w postaci utrzymania obecnego rozwiązania polegającego na wymaganiu dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub brak podstaw do wykluczenia, co do zasady wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
POLECAMY
Doprecyzowanie Pzp
Warto byłoby przesądzić wprost w Pzp, że zamawiający nie mogą żądać dokumentów od wszystkich wykonawców wraz z ofertą. Niestety, część zamawiających tak robi, wbrew znowelizowanym przepisom Pzp, uzasadniając to potrzebą szybkiego procedowania, a w konsekwencji udzielenia zamówienia.
Rozważenia wymaga ponadto – czego brakuje w koncepcji – skrócenie terminu na złożenie przez wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, oświadczeń lub dokumentów na wezwanie, zwłaszcza w postępowaniach o wartości zamówienia równej progom unijnym lub większej. Obecny ustawowy minimalny termin ich złożenia wynoszący aż 10 dni nierzadko jest postrzegany jako zbyt długi.
Doprecyzowaniu mają ulec regulacje dotyczące sposobu działania w sytuacji, gdy zamawiający dysponuje już odpowiednimi dokumentami z uwagi na możliwość ich pozyskania z ogólnodostępnych, bezpłatnych baz danych w państwach będących członkami Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego czy ze względu na wcześniejsze złożenie ich przez wykonawcę. Kierunek autorów koncepcji należy uznać za słuszny, choć brakuje szczegółów, na czym miałoby polegać doprecyzowanie.
Niemniej jednak wydaje się, że jednym z kroków powinno być wyeliminowanie obecnych wątpliwości pojawiających się w związku z nieco różniącymi się zapisami w Pzp i w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U., poz. 1126).
Ważne!
W świetle art. 26 ust. 6 Pzp wykonawca nie ma obowiązku złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu bądź brak podstaw wykluczenia, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy albo może je uzyskać za pomocą bezpłatnych lub ogólnodostępnych baz danych.
W § 10 ust. 1 przywołanego rozporządzenia określa się natomiast, że w przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, w formie elektronicznej, pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty.
W praktyce zamawiający, któremu wykonawca nie podał „namiarów” na ogólnodostępne bazy (np. KRS, CEiDG), odczytuje niestety przepis rozporządzenia (zapominając o art. 26 ust. 6 Pzp) w ten sposób, że choć ma wiedzę o nich i nieograniczony, bezpłatny dostęp, to musi żądać złożenia zamieszczonych w nich dokumentów.
Ważne!
Zasadne wydaje się więc, aby jednoznacznie zostało przesądzone w nowej ustawie Pzp, że we wskazanych okolicznościach ustawowych obowiązek żądania oraz składania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów jest wyłączony.
Rozróżnienie oświadczeń od dokumentów
W sposób wyraźny planuje się dokonać rozróżnienia zarówno w Pzp, jak i w ww. rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów, oświadczeń składanych przez wykonawcę czy podmiot udostępniający zasoby, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, spełnianie kryteriów selekcji czy brak podstaw wykluczenia od dokumentów (środków dowodowych), które również temu służą.
Ważne!
Celem jest wyeliminowanie sytuacji, w których oświadczenie składane jest przez wykonawcę jako oświadczenie wstępnie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu (obecnie na podstawie art. 25a Pzp, w tym na formularzu JEDZ), a następnie to samo oświadczenie (ewentualnie rozbudowane), jako dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia.
Przykładem może być choćby oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu w podatkach i opłatach lokalnych czy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.
Aktualność dokumentów na wezwanie
Obecnie nie są rzadkie przypadki, gdy zamawiający oraz wykonawcy mają problem z ustaleniem aktualności poszczególnych dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zostało to zauważone przez autorów koncepcji. Niezbędne jest bowiem rozróżnianie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu (braku podstaw do wykluczenia) od momentu złożenia dokumentu potwierdzającego te okoliczności i jego aktualności.
Nie oznacza to, że zostaną zmienione reguły dotyczące oceny wykonawcy oraz aktualności dokumentów. Z nowych regulacji powinno wyraźnie wynikać, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, a nie tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dniu złożenia konkretnego oświadczenia, dokumentu).
Niewątpliwie warto uregulować wprost w Pzp to, co obecnie jest przedstawiane, niestety tylko w stanowiskach, opiniach, orzecznictwie itp., odnośnie do rozumienia aktualności oświadczeń lub dokumentów. Mianowicie, że aktualne to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, tj. potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie (np. w JEDZ) i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.
Nowe regulacje powinny jednoznacznie wskazywać,
że pojęcia aktualności dokumentów nie należy utożsamiać z datą ich wystawienia. Skupianie się przez zamawiającego tylko na dacie powinno „przejść do historii”.
Ważne!
Celem samym w sobie zmienionych regulacji powinno być bowiem to, że zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, ma uzyskać jak najbardziej aktualne informacje na temat zdolności do realizacji zamówienia wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacje zgodne z istniejącym stanem faktycznym.
Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie powinna mieć zatem zasadniczego znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny.
Aktualność dokumentów uzupełnianych
Obecnie przepis art. 26 ust. 3 Pzp nakładający na zamawiającego obowiązek wezwania do uzupełnienia m.in. brakujących, zawierających błędy czy niekompletnych oświadczeń lub dokumentów nie wskazuje wprost, na jaki moment mają być aktualne uzupełniane oświadczenia lub dokumenty. Ma to ulec doprecyzowaniu, co należy ocenić pozytywnie. W koncepcji wskazuje się, że zasadne wydaje się przyjęcie rozwiązania, zgodnie z którym aktualność uzupełnianych oświadczeń lub dokumentów powinna być powiązana z aktualnością rozumianą odpowiednio na podstawie obecnego art. 25a ust. 1 Pzp lub art. 26 ust. 1 Pzp.
Nacisk na sprawdzalność dokumentów
W nowym Pzp miałyby znaleźć się regulacje przewidziane obecnie w § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Chodzi o możliwość zwrócenia się przez zamawiającego, gdy wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą jego wątpliwości, bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych – są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.
Ma to być zachęta do weryfikacji realnego potencjału wykonawcy do realizacji danego zamówienia. Nie wydaje się, aby sam fakt przeniesienia regulacji z rozporządzenia do Pzp zwiększył zainteresowanie tym instrumentem. Problem leży raczej gdzie indziej, tj. po drugiej stronie (adresata), i wymaga pogłębionej analizy przez autorów koncepcji. W praktyce bowiem, gdy zamawiający korzysta z obowiązującej regulacji, nie otrzymuje w terminie lub w ogóle odpowiedzi od podmiotu, do którego zwrócił się z prośbą o informację, brakuje mu niestety instrumentów do wyegzekwowania realizacji informacji zwrotnej.
Zmiany przy poleganiu na zasobach podmiotów trzecich
Z koncepcji nowego Pzp wynika, że przedmiotem zmian mają być w pewnym zakresie zagadnienia dotyczące polegania na zasobach podmiotów trzecich. Pozostawione zostanie wprawdzie uprawnienie do powoływania się na takie zasoby w zakresie określonym w dyrektywach dotyczących zamówień publicznych, tj. w odniesieniu do warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej i zawodowej, ale nadal nie będzie możliwości powoływania się na inne podmioty w zakresie uprawnień i predyspozycji wykonawcy do prowadzenia działalności gospodarczej.
Pozostawiona zostanie także regulacja dotycząca realności wykazania potencjału, tzn. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Wykonawcy będą mogli polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Ważne!
Planuje się natomiast doprecyzowanie przepisów dotyczących udowodnienia zamawiającemu dysponowania przez wykonawcę odpowiednim zasobem udostępnionym przez inny podmiot. Chodzi zwłaszcza o oczekiwane określenie wprost w Pzp (czego obecnie brakuje), a nie w stanowiskach czy orzecznictwie, momentu składania zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, a także formy tego zobowiązania.
Ponadto proponuje się wprowadzenie do Pzp – w ślad za wyrokiem TSUE z dnia 4 lipca 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt – regulacji przesądzających, że nie jest dopuszczalne, aby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na późniejszym etapie (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego. Oznacza to, że wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Ważne!
Z uwagi na to, że zamawiający mają obecnie trudności z określeniem zakresu badania podmiotów udostępniających zasoby pod kątem przesłanek wykluczenia z powodu zaistnienia przesłanek fakultatywnych, ma zostać doprecyzowany zakres badania podmiotu udostępniającego zasoby, tak aby był on odpowiedni do zakresu badania wykonawcy w danym postępowaniu.
Takie plany należy ocenić pozytywnie, tym bardziej że trudna interpretacja obecnych przepisów Pzp w powiązaniu z przepisami rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów dla wielu zamawiających kończyła się dotychczas zarzutami naruszenia przepisów Pzp.
Nowym rozwiązaniem ma być uczytelnienie (jak określają to autorzy koncepcji) regulacji dotyczących możliwości powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie kryteriów selekcji. Nowe regulacje powinny, ich zdaniem, uwzględniać regulacje prawa europejskiego, w szczególności jednoznaczne sformułowania zawarte w JEDZ, umożliwiające wykonawcom powoływanie się na potencjały podmiotów trzecich przy wykazywaniu kryteriów selekcji.
Możliwość powołania się w tym przypadku na zdolności podmiotów trzecich ma być jednak uzależniona od tego, czy te podmioty wykonają części zamówienia, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Certyfikacja wykonawców
Charakter jednego z priorytetów do realizacji w nowym Pzp powinno – w mojej ocenie – przybrać proponowane w koncepcji jedynie do rozważenia wprowadzenie systemu certyfikacji, który w wybranych dziedzinach (w pierwszej kolejności w robotach budowlanych, w dalszej – w usługach) kategoryzowałby zamówienia w zależności od ich rodzaju i wielkości, wskazując, jakie warunki musiałby spełniać dany podmiot, aby otrzymać certyfikat.
Taki postulat wysuwałam kilka lat temu i dlatego należałoby już przejść od etapu rozważania do realnego działania (zob. A. Gawrońska-Baran, O potrzebie większej racjonalizacji obowiązków dokumentacyjnych przy ubieganiu się o zamówienie publiczne, PZP, Nr 2/2011, s. 43–44). Poza tym nie tylko wykonawcy, ale i wielu zamawiających, jak pokazuje praktyka, liczy na to, że także w Polsce zostanie wdrożona certyfikacja, a w konsekwencji będzie to kolejny pozytywny krok do odbiurokratyzowania obowiązków dokumentacyjnych w zamówieniach publicznych.
Ważne!
Certyfikat mógłby otrzymać każdy przedsiębiorca – nie wykluczałoby to uznawania certyfikatów równoważnych i środków dowodowych w przypadku innych wykonawców, którzy nie poddali się certyfikacji.
System certyfikacji objąłby weryfikację warunków udziału w postępowaniu, gdyż brak podstaw do wykluczenia potwierdzałby w całości zaświadczenie uzyskiwane elektronicznie z Punktu Informacji Przedsiębiorców. Wykonawcy pod rygorem sankcji karnej nie mogliby posługiwać się certyfikatem, jeżeli dane określone w certyfikacie utraciły ważność.
Podsumownie
Należy popierać inicjatywę autorów koncepcji odnośnie do certyfikacji, tym bardziej że odpowiedzialnym za stworzenie systemu certyfikacji oraz późniejszą weryfikację podmiotową wykonawców, a także wydawanie certyfikatów ubiegania się o udzielenie zamówienia danej kategorii miałaby być jednostka publiczna. Dzięki temu wydawanie certyfikatów byłoby bezpłatne
dla wykonawców, a przecież jest to jeden z istotnych dla nich aspektów.
