Dokumenty w procedurze odwróconej

Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 Pzp. Jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekracza je, wykonawca składa oświadczenie w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). „Wstępność” oświadczenia, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym JEDZ, należy rozumieć w ten sposób, że w składanym oświadczeniu wykonawca wstępnie zapewnia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu oraz że będzie w stanie, na żądanie i bez zwłoki, przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów¹ potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia. 

Przepisy art. 25a ust. 1 i 2 Pzp odnoszą się do „procedury odwróconej”, uregulowanej w art. 24aa ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający może w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Przepis art. 24aa ust. 1 Pzp stanowi przeniesienie do Prawa zamówień publicznych przepisu art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzje o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. Państwa członkowskie mogą wyłączyć stosowanie procedury opisanej w akapicie pierwszym wobec określonych rodzajów zamówień lub w konkretnych okolicznościach lub ograniczyć jej stosowanie do takich rodzajów zamówień lub okoliczności). 

Pojęcie wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, jest natomiast tożsame z użytym w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp pojęciem wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (oferta, która została najwyżej oceniona) to oferta, która po dokonaniu oceny ofert przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo oferta z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. Ofertą najkorzystniejszą jest natomiast oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza, a następnie wybrana jako najkorzystniejsza. 

W procedurze odwróconej

Użyte w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wyrażenie zamawiający przed udzieleniem zamówienia nie oznacza, że zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed udzieleniem zamówienia (podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego).

Użyte w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wyrażenie zamawiający przed udzieleniem zamówienia (…), wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona należy natomiast odnieść do sytuacji, gdy po ocenie ofert, a przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a tym samym przed udzieleniem zamówienia, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, 
do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni (5 dni), terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W trybie przetargu nieograniczonego wybór najkorzystniejszej oferty nie może bowiem nastąpić przed stwierdzeniem, czy wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie podlega wykluczeniu z postępowania, a oferowane przez tego wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. 

Jeżeli w procedurze odwróconej – po ustaleniu, którego wykonawcy oferta została oceniona jako najkorzystniejsza – zamawiający stwierdzi, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu lub w stosunku do tego wykonawcy będą zachodzić przesłanki wykluczenia, zamawiający odpowiednio odrzuca ofertę lub wyklucza wykonawcę z postępowania. Sam fakt oceny oferty wykonawcy nie niesie jeszcze ze sobą żadnych konsekwencji prawnych, a w szczególności nie wiąże w żaden sposób zamawiającego.

Procedura odwrócona polega na tym, że zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje badania złożonych ofert w zakresie przesłanek odrzucenia oferty, a następnie dokonuje oceny ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie opisu kryteriów oceny ofert i wag tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli zamawiający w postępowaniu żądał wadium, w pierwszej kolejności dokonuje sprawdzenia, czy wykonawca wniósł wadium. Jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Oferta odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp nie podlega badaniu w zakresie pozostałych przesłanek odrzucenia oraz ocenie.

W procedurze odwróconej w toku badania ofert zamawiający nie dokonuje natomiast badania, czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zamawiający żąda oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań przez niego określonych (oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2), tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (zob. art. 26 ust. 1 i 2 Pzp). 

Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. W praktyce mogą jednak wystąpić trudności przy kwalifikacji niektórych dokumentów przedmiotowych, jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, można by uznać, że każdy dokument dookreślający treść oświadczenia woli wykonawcy (treść oferty) jest jednocześnie dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ potwierdza, że oferowana dostawa, usługa lub robota budowlana spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Takie rozumowanie jest jednak niezgodne z art. 87 ust. 1 Pzp, który zakazuje jakichkolwiek zmian w treści oferty, z wyjątkiem okoliczności wskazanych w dalszych jednostkach redakcyjnych tego artykułu.

Należy przyjąć, że art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczą zagadnień różnych. Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, są składane w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, wyjaśnianie treści tych oświadczeń i dokumentów następuje na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, są składane w celu dokonania oceny ofert, stanowią treść oferty, a wyjaśnianie ich treści następuje na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. 

Aktualność oświadczeń i dokumentów 

Użyte w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp sformułowanie: wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni (5 dni), terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 oznacza, że składane przez tego wykonawcę oświadczenia lub dokumenty, co do zasady, muszą potwierdzać wstępne oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w art. 25a Pzp, w tym w JEDZ. 

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych: Oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać, że „teraz” (w czasie teraźniejszym) stan faktyczny jest taki, o jakim zaświadcza dokument. Złożenie przez wykonawcę takiego oświadczenia lub dokumentu wskazuje, że ten stan, o którym zaświadcza dane oświadczenie lub dokument, nie uległ zmianie od dnia składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że w procedurze odwróconej oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia na dzień złożenia oferty, a także w dalszym toku postępowania. Na podstawie art. 24 ust. 12 Pzp zamawiający może bowiem wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 

W procedurze odwróconej pojęcie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, należy również odnieść do terminu ich ważności zakreślonego wstecz, uwzględniając przy tym termin składania ofert²:

• informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp oraz odnośnie do skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 Pzp, musi być wystawiona nie wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem terminu składania ofert;
• zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, musi być wystawione nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert;
• zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, musi być wystawione nie wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert;
• informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej musi potwierdzać wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, musi być wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert.

Przykłady z orzecznictwa KIO: informacje z KRK

W wyroku z dnia 19 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2249/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w procedurze odwróconej: dopiero gdy oferta danego wykonawcy zostanie uznana przez zamawiającego za najkorzystniejszą, wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, oparte o treść art. 26 Pzp, jest zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z tym zastrzeżeniem, że mają one być aktualne na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Stąd wniosek, że ustawodawca zmienił zasady postępowania w tym zakresie, przez odstąpienie od żądania w toku postępowania (a zatem w praktyce nawet kilka miesięcy po terminie składania ofert) dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Znajduje to swoje uzasadnienie w brzmieniu art. 26 ust. 2f ustawy, który stanowi, że jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. 

Treść przywołanego wyżej przepisu zezwala zamawiającemu na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. W związku z tym stwierdzić należy, że w aktualnie obowiązującym stanie prawnym to już nie data składania ofert ma zasadnicze znaczenie dla oceny aktualności składanych oświadczeń i dokumentów, ale data wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: zmiana przepisów Pzp wprowadzona nowelą z dnia 22 czerwca 2016 r. powoduje, iż dla zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty potwierdzające, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotne jest to, że wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. 

Natomiast przedkładane przez zwycięskiego wykonawcę dokumenty, na podstawie art. 26 Pzp, mają być dokumentami aktualnymi na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Co nie oznacza wcale, że nie mogą to być dokumenty wystawione po dacie składania ofert. Wręcz przeciwnie. W opisanej sytuacji wykonawca może posługiwać się dokumentami odzwierciedlającymi stan 
po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że dokument powiniem pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy.

W wyroku z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 785/17, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do aktualności informacji z Krajowego Rejestru Karnego, uznała, że: uzupełniane na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokumenty w postaci zaświadczeń z KRK mogą być aktualne na dzień ich złożenia. W praktyce oznacza to, że dopuszczalne jest wykazywanie braku podstaw do wykluczenia za pomocą zaświadczeń opatrzonych inną (późniejszą) datą niż zaświadczenia o niekaralności składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp. Brak jest przy tym podstaw do formułowania tezy, że skoro wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy dokumentów, których wykonawca – wbrew uprzedniemu wezwaniu z art. 26 ust. 1 Pzp – nie przedstawił, to dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp muszą być aktualne na dzień ich złożenia w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się bowiem tylko do oświadczeń lub dokumentów objętych wcześniejszym wezwaniem zamawiającego (wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp), ale w sposób ogólny dotyczy oświadczeń lub dokumentów potwierdzających m.in. brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Co więcej, prezentowana przez zamawiającego koncepcja prowadzić mogłaby do nierównego traktowania wykonawców, czego przykładem jest sytuacja, w której wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp, występuje do KRK o zaświadczenie o niekaralności, jednak nie załącza go (np. przez zapomnienie) do dokumentów składanych zamawiającemu. W takim przypadku, zdaniem zamawiającego, wykonawca taki mógłby naprawić swój błąd, przedstawiając w reakcji na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp dokument, którego uprzednio nie złożył. Konsekwentnie należałoby jednak odmówić takiego uprawnienia wykonawcy, który w trakcie biegu terminu na przedstawienie dokumentów objętych wezwaniem z art. 26 ust. 1 Pzp w ogóle nie wystąpił (np. przez zapomnienie) do KRK o wydanie zaświadczenia. Nie mógłby on bowiem, odpowiadając na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, przedstawić innego zaświadczenia, jak tylko wystawionego z bieżącą datą, co w przekonaniu zamawiającego jest niedopuszczalne. W konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje, na jaki moment mają być aktualne dokumenty uzupełniane, wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności uzupełnianych dokumentów. 

Przedstawiona koncepcja odpowiada intencjom ustawodawcy, zarówno krajowego, jak i europejskiego, którzy położyli szczególny nacisk na ocenę sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Urzeczywistnieniem tej idei na gruncie prawa krajowego są m.in. przepisy art. 26 ust. 2f Pzp umożliwiające zobowiązanie wykonawcy na każdym etapie postępowania m.in. do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów czy art. 24 ust. 12 Pzp uprawniające zamawiającego do wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że: sytuację, w której zamawiający otrzymał dokumenty bardziej aktualne niż te, których żądał, należy ocenić pozytywnie, jako odpowiadającą wymogowi oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy w oparciu o możliwie najnowsze informacje. Jeżeli natomiast zamawiający, pomimo przedstawienia ww. oświadczeń i dokumentów, powziąłby wątpliwości co do braku podstaw do wykluczenia odwołującego, dotyczące okresu pomiędzy 21 lutego 2016 r. (data określająca aktualność zaświadczeń z KRK wskazana w pierwszym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów), a 16 marca 2017 r.(data, na którą stwierdzono brak karalności członków organu odwołującej się spółki), to powinien podjąć działania zmierzające do ich wyjaśnienia i – w razie ich potwierdzenia – wykluczyć odwołującego na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 lub pkt 16 Pzp.