Dokumenty w procedurze odwróconej (2)

AKTUALNOŚĆ POLISY OC

W wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 707/17, Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że aktualna treść art. 26 ust. 3 Pzp pozwala uznać, iż ustawodawca zrezygnował z wymogu, aby składane na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty potwierdzały spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął ter- min składania ofert. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej: także w aktualnym stanie prawnym wykonawca nadal jest zobowiązany wykazać – pod rygorem wykluczenia z postępowania – spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, co potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, i taki stan musi się utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmia- na brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp, do którego odwołuje się art. 26 ust. 3 Pzp, dokument JEDZ jest oświadczeniem wykonawcy mającym stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenie to dotyczy stanu rzeczywistego z dnia składania ofert, ponieważ przepis ten jednoznacznie stanowi o spełnianiu warunków, a nie ich możliwym hipotetycznym spełnieniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przykładowo na dzień wezwania do złożenia dokumentów potwierdzających wymagane warunki. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i „aktualności” wymaganych dokumentów interpretować w oderwaniu od złożonego oświadczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: wprowadzenie rozwiązania, opierającego się na oświadczeniu wykonawcy zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie wykonawców od kompletowania dokumentów na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia, o które ubiega się wykonawca, jednakże wykonawca wezwany jest zobowiązany potwierdzić stosowne fakty, których dotyczy oświadczenie, wymaganymi w postępowaniu dokumentami o treści korespondującej z terminem składania ofert. Na powyższe wskazuje także – wbrew interpretacji odwołującego – powoływany w odwołaniu przez tego wykonawcę wyrok KIO 2249/16.

Celem ustawodawcy było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych przez zmniejszenie wymagań formalnych po stronie wykonawców polegających na braku konieczności składania wraz z ofertą wszystkich dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie wymagań i brak podstaw wykluczenia.

Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp ma jedynie taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp mogą być wystawione z datą bieżącą, ale jednocześnie w swojej treści mają potwierdzać spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na art. 26 ust. 2f Pzp, zgodnie z którym – jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia – zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń czy dokumentów potwierdzających, iż nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne – do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

 Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się również z zamawiającym, że certyfikat do polisy OC wraz z późniejszymi aneksami nie mógł być uznany za potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień 4 styczna 2017 r. czy na dzień 8 lutego 2017 r., ponieważ nie jest to dokument ubezpieczeniowy, mogący zastąpić – na podstawie art. 26c – polisę OC lub aneks do takiej polisy.

AKTUALNOŚĆ INFORMACJI O ZDOLNOŚCI KREDYTOWEJ

W wyroku z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 352/17, Krajowa Izba Odwoławcza za niezasadną uznała natomiast argumentację odwołującego, że złożenie informacji z banku z datą 9 stycznia 2017 r., tj. po terminie składania i otwarcia ofert, może wskazywać że na dzień składania ofert warunek nie został spełniony. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w tzw. procedurze odwróconej, a zgodnie z tą procedurą zamawiający w pierwszej kolejności dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oraz kryteriów oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Dokonując oceny podmiotowej wykonawcy, zamawiający opiera się na informacjach zawartych w dokumentach JEDZ, które stanowią wstępne potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie, przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do przedłożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty składane w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej za przyjęciem takiego stanowiska przemawia przede wszystkim cel wprowadzenia w przepisach Pzp regulacji, zgodnie z którą wykonawcy nie mają obowiązku składania wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. KIO zwróciła uwagę, że celem ustawodawcy było odformalizowanie i uproszczenie procedur przetargowych przez zmniejszenie wymagań formalnych po stronie wykonawców polegających na braku konieczności składania wraz z ofertą wszystkich dokumentów i oświadczeń, potwierdzających spełnianie wymagań i brak podstaw wykluczenia. Oznacza to, że zamawiający dokonuje oceny spełniania wymagań wyłącznie na podstawie dostarczonych dokumentów JEDZ, które zgodnie z art. 25a ust. 1 Pzp stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji nie później niż na dzień składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że w przypadku tzw. procedury odwróconej zamawiający ocenia dokumenty JEDZ tylko takiego wykonawcy, którego ofertę oceniono jako najkorzystniejszą.
To zatem rolą dokumentu JEDZ jest potwierdzenie spełniania warunków i braku podstaw wykluczenia na moment upływu terminu składania ofert.

Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty składane w wyniku wezwania zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert.

 Przyjęte przez KIO stanowisko znajduje także uzasadnienie w art. 26 ust. 2f Pzp, który zezwala zamawiającemu na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń czy dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne – do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. KIO zwróciła uwagę, że również ustawodawca unijny przykłada dużą wagę do oceny spełniania wymagań i braku podstaw wykluczenia według stanu aktualnego, bieżącego. W dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poz. 85 preambuły, wskazano m.in.: istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko, np. w przy- padku trudności finansowych, które sprawiałyby, że dany wykonawca staje się nieodpowiedni, lub przeciwnie, z racji spłacenia w międzyczasie zaległych zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne.

Odnosząc się do określonego w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), okresu ważności dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że prawodawca, określając terminy ważności tych dokumentów, podał jedynie dolną granicę ich ważności. W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową termin jej ważności określono „nie wcześniej niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć – w celu potwierdzenia spełniania wymagań – dokumentu „starszego” niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego, tj. wystawionego po dacie składania ofert. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że podobne stanowisko co do aktualności dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp zostało wyrażone w wyrokach o sygn. akt: KIO 2249/16 oraz KIO 366/17.

ZAŚWIADCZENIE  W SPRAWIE PODATKÓW

Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami bądź grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu, nie mógł w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzić zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, lub zataić informacji, że podlega wykluczeniu z postępowania.

Zdaniem Krajowej IzbyOdwoławczej przepis art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp należy rozumieć w ten sposób, że istnienie zaległości podatkowej, co do zasady, stanowi przeszkodę w uczestnictwie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W wyroku z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2278/16, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdy wykonawca zalega z uiszczeniem podatków. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania, gdy zalega on z uiszczeniem podatków, a ten fakt został stwierdzony ostateczną decyzją administracyjną lub prawomocnym wyrokiem sądu. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przepis art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp należy rozumieć w ten sposób, że istnienie zaległości podatkowej, co do zasady, stanowi przeszkodę w uczestnictwie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że: fakt istnienia zaległości podatkowej musi być aktualny na moment składania ofert. Za powyższym przemawia to, że w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający może żądać w szczególności zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, iż wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków. Uprawnienie do żądania wspomnianego zaświadczenia i możliwość przedłożenia przedmiotowego zaświadczenia wskazuje, że ustawodawcy nie chodziło o stwierdzenie w toku postępowania wystąpienia, w ujęciu historycznym, jakiejkolwiek zaległości podatkowej, ale aktualnej, wymagalnej. Zatem, w ocenie Izby, jeśli zamawiający stwierdzi na moment składania ofert, że wykonawca jest dłużnikiem podatkowym i nie uwolnił się od tej zaległości ani nie zawarł porozumienia w sprawie jej spłaty, wtenczas winien być wykluczony z postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła również stanowisko odwołującego, że w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) nie ma przepisów, które uprawniałyby zamawiającego do weryfikacji spornych zaświadczeń czy też oświadczeń. Zdaniem KIO nie oznacza to jednak, że jeśli zamawiający poweźmie wątpliwości (informacje) co do prawdziwości oświadczeń, powinien je pominąć. W takim przypadku zamawiający obowiązany jest do wyjaśnienia powstałych wątpliwości i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.

KIO stwierdziła również, że jeżeli wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ aktualnie nie zalega z opłacaniem podatków, choć istnieje ostateczna decyzja administracyjna o odpowiedzialności podatkowej płatnika za niepobrany podatek dochodowy od osób fizycznych, określająca wysokość należności z tytułu niepobranego podatku dochodowego od osób fizycznych za rok 2010, to zobowiązanie podatkowe wygasło i w konsekwencji zaległość podatkowa przestała istnieć, to tym samym nie wystąpiły przesłanki do wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp, a w konsekwencji nie mogły zaistnieć okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu, nie mógł bowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzić zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, lub zataić informacji, że podlega wykluczeniu z postępowania.

Art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art. 25a ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 1 lub 2, nie określa  momentu, na jaki mają być aktualne oświad- czenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości – zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia bądź do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Przepis art. 26 ust. 3 Pzp, w przeciwieństwie do art. 25a ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 26 ust. 1 lub 2, nie określa wprost momentu, na jaki mają być aktualne oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczenia i dokumenty potwierdzają- ce okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oraz inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania.