Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 września 2017 r. wydała wyrok w sprawie KIO 1854/17, w którym określiła, że zakaz wykazywania się doświadczeniem konsorcjum jako doświadczeniem własnym wykonawcy ma jedynie miejsce w przypadku, gdy zamawiający określi go w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
POLECAMY
Z przepisów Pzp wynika, że jeżeli wykonawca samodzielnie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, na zasadzie przepisu art. 23 Pzp może ubiegać się o udzielenie zamówienia w konsorcjum w ten sposób, że każdy z uczestników konsorcjum spełnia w określony sposób wymagania zamawiającego, tworząc całościowo obraz wykonawcy, który potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Z uwagi na okoliczność, że konsorcjum nie ma osobowości prawnej, stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest konsorcjum jako całość, ale poszczególne podmioty wchodzące w jego skład.
Konsorcjum składa się z grupy wykonawców, których wspólnym celem jest uzyskanie i realizacja zamówienia publicznego. Z uwagi na okoliczność, że konsorcjum nie ma osobowości prawnej, stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest konsorcjum jako całość, ale poszczególne podmioty wchodzące w jego skład.
Zasady współdziałania i realizacji zamówienia publicznego określa umowa konsorcjum, która jest umową cywilnoprawną zbliżoną do umowy spółki, skoro jej przedmiotem jest dążenie do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego (por. art. 860 § 1 k.c.), a niekiedy, zależnie od sposobu uregulowania stosunków pomiędzy wykonawcami, jest nawet uważana za odmianę umowy spółki. Na cywilnoprawny charakter wskazuje nie tylko jej podobieństwo do umowy spółki, ale także przepis art. 141 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) stanowiący, że wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 tejże ustawy, ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wspólne zawarcie umowy o zamówienie publiczne powoduje zatem nie tylko powstanie stosunków cywilnoprawnych pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, ale również pomiędzy współwykonawcami, skoro solidarna odpowiedzialność musi się wiązać z powstaniem stosunku wewnętrznego pomiędzy współdłużnikami solidarnymi (art. 376 k.c.)1.
Realizacja zamówienia w ramach konsorcjum
Z istoty konsorcjum wynika zatem, iż konsorcjanci realizują zamówienie wspólnie. Bez względu na zakres oraz udział poszczególnych podmiotów, zgodnie z art. 141 Pzp ponoszą oni „solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy”. Zgodnie z założeniami solidarnej odpowiedzialności zamawiający może żądać wykonania całości zamówienia zarówno przez wszystkich członków konsorcjum łącznie, jak i od kilku z nich lub od każdego z osobna (art. 366 § 1 k.c.).
Ważne!
Solidarna odpowiedzialność podmiotów ukształtowana została art. 141 Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. A contrario, solidarna odpowiedzialność wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium (zob. KIO 1936/15).
W świetle orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 wskazania wymaga, iż na gruncie krajowego orzecznictwa zarówno KIO, jak i sądów powszechnych, został ugruntowany pogląd, że wykonawcy przysługuje uprawnienie do wykazania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia, nawet jeśli zostało zrealizowane w konsorcjum z innym podmiotem, a wykonawca tylko w pewnym zakresie rzeczowym uczestniczył w jego realizacji. Organy, orzekając, przyjmowały bowiem, że będąc uczestnikiem konsorcjum, wykonawca chociażby z tytułu ciążącej na nim odpowiedzialności solidarnej jest zaangażowany w pełni przy realizacji zamówienia i nabywa wiedzę oraz doświadczenie co do całości prac (np. KIO 913/14; KIO 915/14; KIO 917/14).
Trybunał Sprawiedliwości przyjął zgoła odmienne stanowisko, że art. 44 dyrektywy 2004/18 w zw. z art. 48 ust. 2 lit.a tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.
Zasady określone w SIWZ
Kontrowersje i niejasności związane z wydaniem przez Trybunał orzeczenia skrajnie odmiennego od dotychczasowego stanowiska krajowych organów orzeczniczych stara się rozwiać orzeczenie KIO wydane w sprawie o sygn. akt: KIO 1854/17.
Gdyby SIWZ zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako konsorcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania.
Ważne!
Izba wskazała, iż co do zasady podziela stanowisko TSUE, że istnieje możliwość różnicowania opisu warunków udziału w stosunku do wykonawców działających samodzielnie i konsorcjów. Zdaniem KIO podkreślenia wymaga, że zastrzeżenie odmiennego badania doświadczenia w tym zakresie powinno bezpośrednio wynikać z dokumentów przetargowych.
W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wykroczyłby poza zakres zapisów SIWZ oraz obowiązujących przepisów prawa, gdyby po otwarciu ofert zdecydował, że będzie badał rzeczywisty udział poszczególnych członków konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów wykonawczych do ustawy. Gdyby SIWZ zawierała dodatkowe regulacje, konkretne zapisy związane z udziałem grupy wykonawców w postępowaniu, w jaki sposób badane będzie potwierdzenie doświadczenia i wiedzy w przypadku projektów realizowanych jako konsorcjum, wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu mogliby zweryfikować takie zapisy przed Izbą w początkowej fazie postępowania. Wówczas istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających potwierdzać zdobyte doświadczenie oraz realność tego doświadczenia, na co uwagę w swoim orzeczeniu zwracał Trybunał Sprawiedliwości UE. W postępowaniu będącym przedmiotem postępowania odwoławczego przed Izbą SIWZ podobnych regulacji nie zawierała.
Nie można zapominać, że zamawiający, badając zdolność wykonawców do realizacji zamówienia i prawidłowość złożonych ofert, porusza się w ramach ustalonych zapisów SIWZ. Oczekiwanie – po złożeniu ofert od wykonawców – innych, niewymaganych wcześniej dokumentów, ocenianych według nieznanych im reguł, należy uznać za przekroczenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z drugiej strony zapisy SIWZ nie przedstawiły wymagań nadmiernych dla wykonawców w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz możliwości organizacyjnych wykonawców i były wystarczające do zweryfikowania możliwości realizacyjnych podmiotu.
Podsumowanie
Wyrok wydany w sprawie KIO 1854/17 jest próbą znalezienia złotego środka w implementacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości do polskiego porządku prawnego oraz praktyki związanej z przygotowaniem i prowadzaniem postępowań w sprawie zamówień publicznych. Jeżeli zamawiający dojdzie do przekonania, że z uwagi na charakter czy też specyfikę przedmiotu zamówienia niezbędne jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który ma doświadczenie zdobyte samodzielnie, będzie zobowiązany wyartykułować wprost takie wymaganie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przypis:
- Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt: I ACa 408/16.
