W sprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 20 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1067/17, technikum prowadziło postępowanie na wykonanie termomodernizacji budynków szkoły, internatu i kotłowni. Wykonawca U. złożył odwołanie od odrzucenia jego oferty. Zarzucił w nim zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, dokonanie błędnej i niekorzystnej dla odwołującego wykładni treści gwarancji bankowej, wniesionej w sposób, zgodny z wymogami SIWZ oraz obowiązującymi przepisami Prawa zamówień publicznych.
POLECAMY
Informacje w specyfikacji
Odwołujący w szczególności zarzucił zamawiającemu błędne przyjęcie, że nie wniósł prawidłowo wadium, a jego zdaniem wniósł je, dostarczając gwarancję bankową spełniającą wszelkie wymagania przepisów Pzp i SIWZ, w której wskazano podstawowe informacje dotyczące wadium, w tym zgodnie z pkt 1 i 2:
Każda oferta musi być zabezpieczona wadium o wartości 120 000,00 zł (słownie: sto dwadzieścia tysięcy złotych).
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
- pieniądzu,
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy musi być poręczeniem pieniężnym,
- gwarancjach bankowych,
- gwarancjach ubezpieczeniowych,
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Odwołujący wskazał też, że w pkt 5 SIWZ zamawiający określił: Gwarancja (poręczenie) musi być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela gwaranta. Podpis winien być sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. złożony wraz z imienną pieczątką lub czytelny (z podaniem imienia i nazwiska). Z treści gwarancji (poręczenia) winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający lakonicznie podniósł, że oferta odwołującego została odrzucona, ponieważ wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, przy czym w treści gwarancji zostały przytoczone jedynie okoliczności zatrzymania wadium określone w art. 46 ust. 5 Pzp, bez wskazania okoliczności zatrzymania wadium określonych w art 46 ust. 4a Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający w rozdziale VII punkt 5 SIWZ wskazał, że z treści gwarancji (poręczenia) winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art 46 ust. 4a i 5 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że złożona przez niego gwarancja bankowa odsyła do przypadków zatrzymania wadium wskazanych w treści SIWZ, a to poprzez odniesienie do treści oferty (pkt 10 formularza ofertowego).
Ważne!
Stwierdził, że do skuteczności i prawidłowości wniesienia wadium nie jest wymagane wskazanie w jej treści wszystkich przypadków utraty wadium ujętych w Pzp, wystarczające dla prawidłowości udzielenia zabezpieczenia jest ogólne odwołanie się do obowiązujących norm, co oznacza, że dopuszczalne jest odesłanie do ustawowych przesłanek zatrzymania wadium opisanych w innych dokumentach, jeśli odwołanie to jest jasne, pewne i niebudzące wątpliwości.
W ocenie KIO
KIO oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu wyroku Izba podkreśliła, że zamawiający, odrzucając ofertę odwołującego, zasadnie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, zgodnie z którym zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
Nieprawidłowość złożonego przez odwołującego wadium polega na tym, że stanowiąca je gwarancja bankowa Banku Spółdzielczego nie zapewnia zamawiającemu zatrzymania wadium w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp, a tylko w okolicznościach, o których mowa w art. 46 ust 5 Pzp.
KIO podkreśliła, że treść zobowiązania gwaranta do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Niezbędnym elementem treści gwarancji bankowej jest wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”, co następuje przez wskazanie okoliczności (przesłanek), których zaistnienie będzie powodem żądania zapłaty przez beneficjenta (zamawiającego) ziszczenia się gwarancji (zatrzymania wadium).
KIO powołała się na wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt: X Ga 189/13, w którym stwierdzono, że nie ma konieczności w treści gwarancji cytowania przepisów Pzp oraz że gwarancja może odwoływać się do innego dokumentu, w którym przesłanki te są wskazane, jednakże to odesłanie musi mieć charakter jasny, czytelny i niebudzący wątpliwości.
W treści złożonej przez odwołującego gwarancji bankowej przesłanki zatrzymania wadium zostały wskazane przez gwaranta we wstępnej jej części – pierwszy akapit – poprzez zacytowanie przepisu art. 46 ust. 5 Pzp (nieistotna różnica dotyczy zastąpienia „wykonawcy” z art. 46 ust. 5 pkt 3 Pzp „zleceniodawcą”). Jest to treść jednoznaczna i niebudząca wątpliwości co do tego, że przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a Pzp, nie wskazano.
W ocenie Izby, choć dopuszczalne jest odwoływanie się w treści gwarancji w zakresie przesłanek zatrzymania wadium do innego dokumentu, to jednocześnie chodzi o odwołanie się do takiego dokumentu, w którym przesłanki te są wskazane.
Z całą pewnością „warunku” tego nie spełnia oferta odwołującego, o której mowa w akapicie czwartym gwarancji (Gwarancja jest ważna tylko w stosunku do oferty zleceniodawcy wskazanej w gwarancji), ponieważ nie wskazuje tych przesłanek, abstrahując nawet od faktu, że treść akapitu czwartego – jak trafnie podnosił przystępujący w swoim stanowisku pisemnym z 1 czerwca 2017 r. – oznacza tyle tylko, że gwarancja: nie może być wykorzystana w jakiejkolwiek innej ofercie w postępowaniach prowadzonych przez beneficjenta.
Podsumowanie
Gwarant w treści gwarancji bankowej w żaden sposób nie odwołał się do dokumentu SIWZ omawianego postępowania. Fakt, że z treścią SIWZ, w tym z rozdziałem VII, regulującym wymagania dotyczące wadium, zapoznał się odwołujący (o czym mowa w formularzu ofertowym odwołującego pkt 10: Zapoznaliśmy się z treścią SIWZ (w tym ze wzorem umowy) i nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte), w żaden sposób nie pozwala przyjąć, że wymagania tam wskazane były w ogóle znane wystawcy gwarancji.
W konsekwencji KIO uznała, że zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
