Oczekiwania wobec nowego Pzp

Z informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2016 r. (www.uzp.gov.pl) wynika, że: (…) na podstawie przekazanych Izbie orzeczeń sądów okręgowych ustalono (według stanu na 21 lutego 2017 r.), że w 2016 r. rozpoznano 44 skargi na orzeczenia Izby, w tym: 20 (45%) skarg zostało odrzuconych, 13 skarg zostało oddalonych (30%), w 6 sprawach umorzono postępowanie skargowe (14%), a 5 skarg zostało uwzględnionych (11%).

Na tle liczby spraw wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej efektywność środka ochrony prawnej w postaci skargi do sądu okręgowego jest wręcz żadna. Z tego może płynąć wniosek, że zarówno dostęp do drugiej instancji, jak i kontrola sądowa systemu zamówień publicznych w Polsce jest w rzeczywistości iluzoryczna. A przecież rzeczą państw członkowskich Unii Europejskiej jest zagwarantowanie efektywnego wykonywania decyzji podjętych przez organy odwoławcze.

Jeżeli spojrzeć na art. 1 pkt 3 dyrektywy Rady nr 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), to prawodawca europejski (w zdaniu pierwszym) formułuje następujące wymagania:

Abstrahując od postulatu, aby przykładem Włoch kontrolę aktów w postępowaniu o zamówienie publiczne powierzyć sądom administracyjnym, w świetle bezspornych faktów, że w Polsce tylko w nielicznych przypadkach sąd okręgowy merytorycznie rozstrzyga sprawy o zamówienie publiczne – doraźnej i pilnej zmiany wymagają obecne rozwiązania przewidziane w ustawie – Prawo zamówień publicznych.

Obowiązujący art. 183 Pzp

1. W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”.
2. Zamawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w ust. 1. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
3. Rozpoznania wniosku, o którym mowa w ust. 2, dokonuje skład orzekający Izby wyznaczony do rozpoznania odwołania. Przepisy art. 188 ust. 3–7 stosuje się.
4. W sprawie wniosku, o którym mowa w ust. 2, Izba rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia jego złożenia. Na postanowienie Izby nie przysługuje skarga.
5. Izba umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 2, jeżeli jego rozpoznanie stało się bezprzedmiotowe, w szczególności z powodu:
   1. ogłoszenia przez Izbę orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku;
   2. cofnięcia wniosku.
6. Wniosek, o którym mowa w ust. 2, zamawiający może złożyć za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca albo przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Proponowana zmiana art. 183 ust. 1, 2 i 5 Pzp

1. W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy:
   1. do chwili ogłoszenia przez sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie w sprawie. W przypadku wydania wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie w sprawie na posiedzeniu niejawnym zamawiający nie może zawrzeć umowy do chwili doręczenia mu wyroku albo postanowienia przez sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu;
   2. do chwili bezskutecznego upływu terminu na wniesienie skargi do sądu.
2. Zamawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w ust. 1. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, chyba że powyższe wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
3. Izba umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 2, jeżeli jego rozpoznanie stało się bezprzedmiotowe, w szczególności z powodu:
   1. ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”, przed rozpoznaniem wniosku;
   2. cofnięcia wniosku.

Nowy art. 183a

Proponuje się dodanie do ustawy Pzp, po art. 183, art. 183a w następującym brzmieniu:

1. Po ogłoszeniu przez Izbę orzeczenia zamawiający może złożyć wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1, do sądu, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu. Sąd może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, chyba że powyższe wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1, nie podlega opłacie.
3. Rozpoznania wniosku, o którym mowa w ust. 1, dokonuje sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, w składzie jednego sędziego.
4. W sprawie wniosku, o którym mowa w ust. 1, sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia wpływu wniosku do sądu. Na postanowienie sądu nie przysługuje zażalenie.
5. Sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, odrzuca, w formie postanowienia, wniosek, o którym mowa w ust. 1, jeżeli jego złożenie było niedopuszczalne, w szczególności z powodu braku ogłoszenia przez Izbę orzeczenia.
6. Sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1, jeżeli jego rozpoznanie stało się bezprzedmiotowe, w szczególności z powodu:
   1. ogłoszenia przez sąd wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przed rozpoznaniem wniosku;
   2. wydania przez sąd wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie w sprawie na posiedzeniu niejawnym przed rozpoznaniem wniosku;
   3. cofnięcia wniosku.

W świetle przepisów Pzp, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, jej unieważnienie przez sąd okręgowy jest możliwe tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 Pzp, czyli jedna ze wskazanych w ustawie przesłanek unieważnienia umowy.

Przywileje zamawiającego

W aktualnym stanie prawnym zamawiający od chwili ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w wyroku oddalono odwołanie lub jeżeli postanowienie nie zapadło wskutek uwzględnienia w całości bądź w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Innymi słowy, wydanie przez Izbę orzeczenia znosi zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Takie rozwiązanie oceniać należy jako nadające przywileje zamawiającemu i powodujące, że rola sądu okręgowego jako drugiej instancji oraz jako organu kontrolnego wobec orzeczenia KIO jest iluzoryczna.

Przepisy ustawy Pzp wręcz zachęcają zamawiających do takiego postępowania, wskazując, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie (czyli po ogłoszeniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze), sąd, uwzględniając skargę, może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy Pzp.

W świetle przepisów Pzp, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, jej unieważnienie przez sąd okręgowy jest możliwe tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 Pzp, czyli jedna ze wskazanych w ustawie przesłanek unieważnienia umowy. Jak łatwo się domyślić, przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 Pzp zachodzą bardzo rzadko, wręcz śladowo.

Zawierając więc umowę w sprawie zamówienia zaraz po ogłoszeniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zamawiający praktycznie niczym nie ryzykuje, a może wiele zyskać.

Taka możliwość nie jest jednak dla wykonawcy żadnym rozwiązaniem, skoro chce on osiągnąć zysk, realizując zamówienie, a nie procesując się przez wiele lat o odszkodowanie, którego wartość jest trudna do oszacowania. Co więcej, ze względu na upływ czasu pomiędzy wniesieniem skargi a jej rozpatrzeniem często w chwili wydawania wyroku przez sąd okręgowy okazuje się, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie tylko została zawarta, ale i wykonana (w szczególności dotyczy to przetargów na dostawy). W takim przypadku sądy okręgowe umarzają postępowanie skargowe, gdyż uznają, że zachodzi przeszkoda w rozpoznaniu skargi, ponieważ kontrola sądowa stała się bezprzedmiotowa.

Analogicznie może postąpić zamawiający, gdy skargę na orzeczenie KIO wniósł wykonawca przez niego preferowany. W rezultacie okazuje się, że wyłącznie od swobodnego uznania zamawiającego zależy, czy zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego, czyniąc w ten sposób skargę do sądu okręgowego pozbawioną sensu, czy też wstrzyma się z zawarciem umowy, pozwalając na faktyczną weryfikację rozstrzygnięcia Izby przez sąd okręgowy.

Wyrównanie pozycji stron

Proponowana zmiana przepisów jest niezbędna i służy wyrównaniu pozycji stron postępowania odwoławczego przed KIO, tj. w szczególności ma wspierać małych i średnich przedsiębiorców, ograniczając możliwość nadużywania przez zamawiających ich silniejszej pozycji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako gospodarzy tegoż postępowania.

Proponuje się utrzymanie rozwiązania polegającego na możliwości uchylenia zakazu zawarcia umowy przez KIO oraz przyznanie takiej kompetencji również sądom okręgowym. Tym samym w sytuacjach nadzwyczajnych wciąż będzie możliwe zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo braku wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie skargowe.

Podstawy do uchylenia zakazu zawarcia umowy nie mogą wynikać z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, w szczególności z ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia w terminie umożliwiającym odpowiednie badanie i ocenę ofert czy też nieprzewidzenia przez zamawiającego w harmonogramie danego zamówienia czasu ewentualnych postępowań odwoławczych. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, powinien przyjąć odpowiednie założenia w zakresie procedury udzielania zamówień publicznych, a skutki jego zaniechań w zakresie prawidłowości tej procedury nie mogą obciążać wykonawców.

Koszty sądowe

Obecne brzmienie art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 623 z późn. zm.): Od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga, z zastrzeżeniem ust. 2.

Proponuje się zmianę art. 34 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych przez nadanie mu następującego brzmienia:

Od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga.

Proponuje się, aby wysokość wpisu od skargi na orzeczenie KIO była równa wysokości wpisu wniesionego od odwołania. Wysokość wpisu od odwołania określona jest w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U., poz. 238 ze zm.) – jest znacząca, w szczególności dla małych i średnich przedsiębiorców. Stosownie do § 1 ww. rozporządzenia wysokość wpisu od odwołania do KIO wynosi:

Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy lub usługi, którego wartość jest:

1. mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 7500 zł;
2. równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, wynosi 15 000 zł.

1a. Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na usługi społeczne i inne szczególne usługi, wynosi 15 000 zł.

Wysokość wpisu od odwołania wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartość jest:

1. mniejsza niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wynosi 10 000 zł;
2.  równa lub przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od której jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na roboty budowlane, wynosi 20 000 zł.

Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio do konkursów.

Wysokość wpisu stanowi barierę dla dochodzenia swoich praw przez wykonawców, w tym przez małych i średnich przedsiębiorców.

Często zysk, jaki przedsiębiorca mógłby osiągnąć z realizacji danego zamówienia, jest niewiele większy niż koszty postępowania odwoławczego przed KIO, nie wspominając już o kosztach postępowania skargowego.

W takiej sytuacji przedsiębiorcy nie chcą ryzykować wnoszenia odwołania do KIO, tym bardziej mając na uwadze niestabilność linii orzeczniczej Izby. Zdarza się, że wykonawca jest przekonany co do swojej racji i błędów popełnionych przez zamawiającego w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jednakże KIO w danej sprawie np. nie zbada dogłębnie materiału dowodowego, ma odmienny od większościowego pogląd w danej sprawie, na skutek czego odwołanie wniesione przez odwołującego zostaje oddalone.

Wykonawca, pomimo że dalej jest przekonany o słuszności swojego stanowiska – z powodu wysokości opłaty stałej od skargi na orzeczenie KIO – rezygnuje z dochodzenia swoich praw. Na skutek bariery finansowej – opłata za wniesienie skargi do sądu stanowi pięciokrotność wysokości wpisu od odwołania do KIO, w zależności od przedmiotu i wartości zamówienia wynosi to odpowiednio: 37 500, 50 000, 75 000, 100 000 zł – wykonawca nie ma możliwości realnego skorzystania z dwuinstancyjnego postępowania.

Nawet rażąco błędna decyzja KIO – w takiej sytuacji –pozostaje skuteczna i prawomocna. Wykonawca – a w szczególności będący małym i średnim przedsiębiorcą – nie powinien być pozbawiany środka ochrony prawnej z powodów ekonomicznych. W wielu sprawach opłata od skargi kilkakrotnie przekracza zysk, jaki wykonawca uzyskałby podczas realizacji zamówienia.

Zasada dwuinstancyjności postępowania wynika z art. 2 ust. 9 tzw. dyrektyw odwoławczych, tj. dyrektywy 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. (Dz. U. L 395 z 30.12.1989, str. 33) oraz dyrektywy 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. (Dz. U. L 76 z 23.03.1992, str. 14), zmienionych dyrektywą 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. L 335 z 20.12.2007, str. 31), które stanowią: W przypadku gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego, ich decyzje są zawsze uzasadnione na piśmie. Należy więc wprowadzić przepisy gwarantujące postępowanie, dzięki któremu wszelkie ewentualnie bezprawne środki podjęte przez organ odwoławczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnień będą mogły być przedmiotem odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem w rozumieniu art. 234 Traktatu i niezależny zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego.

Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że w rozdziale 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych  zostały wskazane opłaty stałe od innych spraw mających charakter gospodarczy. Opłaty te kształtują się m.in. na poziomie 2000 zł (art. 29 – opłaty w sprawach spółki), 100 zł (art. 30 – ochrona środowiska), 1500 zł (art. 31 – prywatyzacja, przetarg), 1000 zł (art. 32 ust. 1 – odwołanie od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, apelacji, skargi kasacyjnej i skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia w takiej sprawie), 3000 zł (art. 33 – odwołanie od decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, apelacji, skargi kasacyjnej i skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia w takiej sprawie). Patrząc przez pryzmat wysokości przytoczonych opłat stałych, należy stwierdzić, że wysokość opłaty od skargi na orzeczenie KIO jest rażąco wygórowana.