Dołącz do czytelników
Brak wyników

Prawo

9 lipca 2018

NR 157 (Listopad 2017)

Oczekiwania wobec nowego Pzp

0 181

Do Krajowej Izby Odwoławczej od czynności i zaniechania zamawiającego w 2016 r. wpłynęło 2496 odwołań (wobec 2877 w 2015 r.). Skargę do sądu okręgowego wniesiono jedynie w 130 sprawach (wobec 179 w 2015 r.). 

Z informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2016 r. (www.uzp.gov.pl) wynika, że: (…) na podstawie przekazanych Izbie orzeczeń sądów okręgowych ustalono (według stanu na 21 lutego 2017 r.), że w 2016 r. rozpoznano 44 skargi na orzeczenia Izby, w tym: 20 (45%) skarg zostało odrzuconych, 13 skarg zostało oddalonych (30%), w 6 sprawach umorzono postępowanie skargowe (14%), a 5 skarg zostało uwzględnionych (11%).

Na tle liczby spraw wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej efektywność środka ochrony prawnej w postaci skargi do sądu okręgowego jest wręcz żadna. Z tego może płynąć wniosek, że zarówno dostęp do drugiej instancji, jak i kontrola sądowa systemu zamówień publicznych w Polsce jest w rzeczywistości iluzoryczna. A przecież rzeczą państw członkowskich Unii Europejskiej jest zagwarantowanie efektywnego wykonywania decyzji podjętych przez organy odwoławcze.

Jeżeli spojrzeć na art. 1 pkt 3 dyrektywy Rady nr 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), to prawodawca europejski (w zdaniu pierwszym) formułuje następujące wymagania:

Ważne!

Państwa Członkowskie zapewniają, że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które Państwa Członkowskie mogą wprowadzić, dostępne są, co najmniej każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia przepisów.

Abstrahując od postulatu, aby przykładem Włoch kontrolę aktów w postępowaniu o zamówienie publiczne powierzyć sądom administracyjnym, w świetle bezspornych faktów, że w Polsce tylko w nielicznych przypadkach sąd okręgowy merytorycznie rozstrzyga sprawy o zamówienie publiczne – doraźnej i pilnej zmiany wymagają obecne rozwiązania przewidziane w ustawie – Prawo zamówień publicznych.

Obowiązujący art. 183 Pzp

  1. W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”.
  2. Zamawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w ust. 1. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
  3. Rozpoznania wniosku, o którym mowa w ust. 2, dokonuje skład orzekający Izby wyznaczony do rozpoznania odwołania. Przepisy art. 188 ust. 3–7 stosuje się.
  4. W sprawie wniosku, o którym mowa w ust. 2, Izba rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia jego złożenia. Na postanowienie Izby nie przysługuje skarga.
  5. Izba umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 2, jeżeli jego rozpoznanie stało się bezprzedmiotowe, w szczególności z powodu:
    1. ogłoszenia przez Izbę orzeczenia przed rozpoznaniem wniosku;
    2. cofnięcia wniosku.
  6. Wniosek, o którym mowa w ust. 2, zamawiający może złożyć za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca albo przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Proponowana zmiana art. 183 ust. 1, 2 i 5 Pzp

  1. W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy:
    1. do chwili ogłoszenia przez sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie w sprawie. W przypadku wydania wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie w sprawie na posiedzeniu niejawnym zamawiający nie może zawrzeć umowy do chwili doręczenia mu wyroku albo postanowienia przez sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu;
    2. do chwili bezskutecznego upływu terminu na wniesienie skargi do sądu.
  2. Zamawiający może złożyć do Izby wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w ust. 1. Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, chyba że powyższe wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
  3. Izba umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 2, jeżeli jego rozpoznanie stało się bezprzedmiotowe, w szczególności z powodu:
    1. ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”, przed rozpoznaniem wniosku;
    2. cofnięcia wniosku.

Nowy art. 183a

Proponuje się dodanie do ustawy Pzp, po art. 183, art. 183a w następującym brzmieniu:

  1. Po ogłoszeniu przez Izbę orzeczenia zamawiający może złożyć wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, o którym mowa w art. 183 ust. 1, do sądu, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu. Sąd może uchylić zakaz zawarcia umowy, jeżeli niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, chyba że powyższe wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.
  2. Wniosek, o którym mowa w ust. 1, nie podlega opłacie.
  3. Rozpoznania wniosku, o którym mowa w ust. 1, dokonuje sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, w składzie jednego sędziego.
  4. W sprawie wniosku, o którym mowa w ust. 1, sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, rozstrzyga na posiedzeniu niejawnym, w formie postanowienia, nie później niż w terminie 5 dni od dnia wpływu wniosku do sądu. Na postanowienie sądu nie przysługuje zażalenie.
  5. Sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, odrzuca, w formie postanowienia, wniosek, o którym mowa w ust. 1, jeżeli jego złożenie było niedopuszczalne, w szczególności z powodu braku ogłoszenia przez Izbę orzeczenia.
  6. Sąd, o którym mowa w rozdziale 3 niniejszego działu, umarza, w formie postanowienia, postępowanie wszczęte na skutek złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1, jeżeli jego rozpoznanie stało się bezprzedmiotowe, w szczególności z powodu:
    1. ogłoszenia przez sąd wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie w sprawie przed rozpoznaniem wniosku;
    2. wydania przez sąd wyroku albo postanowienia kończącego postępowanie w sprawie na posiedzeniu niejawnym przed rozpoznaniem wniosku;
    3. cofnięcia wniosku.

W świetle przepisów Pzp, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, jej unieważnienie przez sąd okręgowy jest możliwe tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 Pzp, czyli jedna ze wskazanych w ustawie przesłanek unieważnienia umowy.

Przywileje zamawiającego

W aktualnym stanie prawnym zamawiający od chwili ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli w wyroku oddalono odwołanie lub jeżeli postanowienie nie zapadło wskutek uwzględnienia w całości bądź w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Innymi słowy, wydanie przez Izbę orzeczenia znosi zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Takie rozwiązanie oceniać należy jako nadające przywileje zamawiającemu i powodujące, że rola sądu okręgowego jako drugiej instancji oraz jako organu kontrolnego wobec orzeczenia KIO jest iluzoryczna.

Ważne!

Jeżeli w obecnym stanie prawnym wykonawca nie zgadza się z rozstrzygnięciem Izby i zaskarża je do sądu okręgowego, to zamawiający i tak może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego, a zawierając ją, nie narusza żadnych przepisów ustawy Pzp.

Przepisy ustawy Pzp wręcz zachęcają zamawiających do takiego postępowania, wskazując, że jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie (czyli po ogłoszeniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze), sąd, uwzględniając skargę, może jedynie stwierdzić naruszenie przepisów ustawy Pzp.

W świetle przepisów Pzp, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta, jej unieważnienie przez sąd okręgowy jest możliwe tylko wtedy, gdy zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 Pzp, czyli jedna ze wskazanych w ustawie przesłanek unieważnienia umowy. Jak łatwo się domyślić, przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 Pzp zachodzą bardzo rzadko, wręcz śladowo.

Zawierając więc umowę w sprawie zamówienia zaraz po ogłoszeniu przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zamawiający praktycznie niczym nie ryzykuje, a może wiele zyskać.

Ważne!

Stwierdzone przez sąd okręgowy naruszenie przepisów ustawy Pzp nie ma żadnego wpływu na ważność czy skuteczność zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a stanowi jedynie prejudykat umożliwiający wykonawcy dochodzenie na drodze procesu cywilnego odszkodowania.

Taka możliwość nie jest jednak dla wykonawcy żadnym rozwiązaniem, skoro chce on osiągnąć zysk, realizując zamówienie, a nie procesując się przez wiele lat o odszkodowanie, którego wartość jest trudna do oszacowania. Co więcej, ze względu na upływ czasu pomiędzy wniesieniem skargi a jej rozpatrzeniem często w chwili wydawania wyroku przez sąd okręgowy okazuje się, że umowa w sprawie zamówienia publicznego nie tylko została zawarta, ale i wykonana (w szczególności dotyczy to przetargów na dostawy). W takim przypadku sądy okręgowe umarzają postępowanie skargowe, gdyż uznają, że zachodzi przeszkoda w rozpoznaniu skargi, ponieważ kontrola sądowa stała się bezprzedmiotowa.

Ważne!

Zamawiający, jeżeli jest niezadowolony z rozstrzygnięcia Izby i postanowi je zaskarżyć do sądu okręgowego, może wstrzymać się z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Analogicznie może postąpić zamawiający, gdy skargę na orzeczenie KIO wniósł wykonawca przez niego preferowany. W rezultacie okazuje się, że wyłącznie od swobodnego uznania zamawiającego zależy, czy zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego, czyniąc w ten sposób skargę do sądu okręgowego pozbawioną sensu, czy też wstrzyma się z zawarciem umowy, pozwalając na faktyczną weryfikację rozstrzygnięcia Izby przez sąd okręgowy.

Ważne!

Trudno zrozumieć, dlaczego zamawiający ma decydować o tym, czy sąd okręgowy swoim orzeczeniem będzie mógł wpłynąć na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Trudno też przy takim kształcie przepisów mówić, że sąd okręgowy spełnia funkcję drugiej instancji czy funkcję kontrolną wobe...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy