Jedyny wykonawca

Najczęściej wykorzystywana w celu użycia trybu zamówienia z wolnej ręki jest przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Określa ona, że: zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzono zmiany w treści art. 67 ust. 1 pkt 1. Możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, którego przedmiotem mogą być dostawy, usługi lub roboty budowlane świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, po nowelizacji ustawy Pzp uzależniona została od wykazania, że: nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. 
W obecnej sytuacji należy zatem uwzględnić także wynikające z nowelizacji przesłanki, aby możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Prezes UZP dokonał już szeregu kontroli, które ujawniły naruszenie warunków koniecznych do spełnienia w świetle aktualnych regulacji tego przepisu. Podajemy dalej kilka przykładów naruszenia głównych elementów omawianego przepisu występujących w związku z jego stosowaniem, ujawnionych przez Prezesa UZP w toku przeprowadzonych kontroli doraźnych. 

Realizacja tylko jednego wykonawcy

Możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp uzależniona jest od faktycznej możliwości jego realizacji tylko przez jednego wykonawcę. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt: III RN 16/01, stwierdzono, iż: przesłanka prawna „jednego wykonawcy”, warunkująca dopuszczalność udzielania tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca – monopolista świadczący tego rodzaju szczególne usługi; przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której – obiektywnie rzecz biorąc – w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi. 

Przykład: Dostosowanie do używanego sprzętu
W poddanym kontroli (sygnowanym KNZ/20/16/DKD) postępowaniu przedmiotem zamówienia były dostawa, montaż i uruchomienie akceleratora Clinac iX firmy X, stanowiącego rozbudowę pełnej zintegrowanej linii radioterapeutycznej w jednym ze szpitali onkologicznych. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, ze względu na potrzebę zachowania jednorodności używanego sprzętu oraz związany z nią brak możliwości zastosowania podzespołów, części składowych i oprogramowania innych producentów. 
Według zamawiającego, z uwagi na to, że przedmiotowa linia składa się jedynie z aparatury radioterapeutycznej firmy X oraz Y, gwarantującej bezpośrednią współpracę wszystkich wykorzystywanych urządzeń i umożliwiającej maksymalną efektywność ich wykorzystania, wyłącznie rozwiązania techniczne oraz towarzyszące im usługi oferowane przez autoryzowanego i wyłącznego przedstawiciela producentów firmy X oraz Y jednocześnie spełniają wszystkie żądane wymagania techniczne w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający podkreślił, że pełna, prawidłowa, bezpieczna i jednocześnie efektywna realizacja procedur radioterapeutycznych aktualnie przez niego stosowanych na nowych urządzeniach terapeutycznych będzie możliwa wyłącznie wówczas, gdy na wszystkich aparatach identyczne będą: 

• wszystkie dostępne techniki terapeutyczne i sposób ich realizacji;
• rodzaj, liczba oraz szczegółowe parametry dozymetryczne wiązek terapeutycznych, w zakresie wiązek fotonowych oraz wiązek elektronowych; 
• geometria aparatu (tj. odległości od źródła do półek z blokami, półek z kompensatorami oraz do klinów mechanicznych, zakres, wyposażenie, w tym akcesoria ruchu blatu stołu terapeutycznego);
• półki na bloki indywidualne oraz kompensatory, kliny mechaniczne, kolimatory wiązek elektronowych wraz z systemem precyzyjnego kształtowania nieregularnych kształtów pól elektronowych. 

W ocenie Prezesa UZP zamawiający nie wykazał w opisywanej sprawie spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w odniesieniu do swojego zamówienia. Wskazany przepis nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy na rynku istnieją inni wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie, a sytuacja taka wystąpiła w okolicznościach stanu faktycznego postępowania będącego przedmiotem kontroli. Na rynku sprzętu medycznego, obejmującego przedmiot zamówienia w kontrolowanym postępowaniu, jest bowiem co najmniej kilku znaczących producentów linii radiologicznych, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Prezes UZP podkreślił, iż rynek sprzętu medycznego objęty postępowaniem z wolnej ręki w momencie wszczęcia postępowania był rynkiem konkurencyjnym, funkcjonowały na nim również inne – oprócz X – podmioty, które mogłyby zrealizować zamówienie. Użytkowanie przez zamawiającego linii radioterapeutycznej zbudowanej z urządzeń jednego producenta X nie stanowi podstawy do stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. 
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że należy mieć na względzie fakt, iż wszyscy producenci sprzętu pracującego w linii terapeutycznej dostosowują swoje systemy planowania leczenia i obrazowania do tego, aby zapewnić integrację (kompatybilność) z linią pracującą czy też z linią, z którą urządzenia miałyby współpracować. Pełna zintegrowana linia radioterapeutyczna zamawiającego składa się natomiast nie tylko z urządzeń i systemów firmy X, ale również firmy Y, co wynika z nadesłanych dokumentów i wyjaśnień. To również świadczyło o możliwości zintegrowania w linii sprzętu i oprogramowania innych producentów. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zastrzeżenia do wyniku kontroli przeprowadzonej w przedmiotowej sprawie, w uchwale z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 4/17, nie uwzględniła stanowiska zamawiającego.

Przyczyny techniczne

Pojęcie przyczyn technicznych, użyte w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, przysparza wielu trudności w praktyce. Nierzadko zdarza się, że zamawiający, udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego artykułu, powołują się 
na przyczyny niemające charakteru technicznego, a będące jedynie przyczynami organizacyjnymi lub gospodarczymi. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 stycznia 2012 r., sygn. akt: II GSK 1411/10: względy gospodarcze i organizacyjne czy też skomplikowany charakter zamówienia nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. 

Przykład: Negatywne skutki innego wykonania
Przedmiotem kontrolowanego zamówienia (KNZ/17/16/DKD) była rozbudowa istniejącego przejścia podziemnego w związku z realizacją inwestycji pn. „Przebudowa linii tramwajowej na odcinku (…) wraz z systemem sterowania ruchem”. 
Przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp zamawiający uzasadniał możliwością wystąpienia negatywnych skutków w przypadku realizacji zamówienia przez innych wykonawców niż wykonawca zamówienia podstawowego. Skutki te przedstawiono w ośmiu punktach, wskazując m.in. na konieczność rozbiórki pewnych elementów, wykonanych w ramach zamówienia podstawowego, w przypadku wyboru innego wykonawcy niż wskazany przez zamawiającego, a także konieczność ingerencji w konstrukcję nośną przejścia w przypadku realizacji elementów konstrukcyjnych i przyłączy mediów. Wskazano ponadto m.in. na niemożność odzyskania środków związanych z realizacją podstawowego zakresu robót założonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w przypadku zlecenia dodatkowego zakresu robót innemu wykonawcy, ponieważ kontrakt realizowany był ryczałtowo. A także – na nieefektywne wykorzystanie środków publicznych oraz negatywny wydźwięk społeczny.
W ocenie Prezesa UZP zamawiający nie wykazał, iż w zaistniałym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Jego zdaniem zamawiający nie wskazał ani w zawiadomieniu, ani w przesłanych wyjaśnieniach żadnych cech konstrukcyjnych czy też szczególnych rozwiązań technicznych, które powodowałyby, iż z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze wykonanie zamówienia mogło być zrealizowane jedynie przez określonego wykonawcę. 
Zamawiający powołał się jedynie na przyczyny organizacyjne (konieczność rozbiórki pewnych elementów wykonanych w ramach zamówienia podstawowego, brak dojścia do wskazanego peronu, utrudnienia i opóźnienia w realizacji zamówienia, czasowe całkowite odcięcie komunikacji tramwajowej na wskazanym odcinku, niemożność ustanowienia dwóch kierowników budowy – związane z wyborem innego wykonawcy niż wskazany przez zamawiającego) oraz gospodarcze (niemożność odzyskania środków związanych z realizacją podstawowego zakresu robót, wzrost kosztu całości robót budowlanych), które nie uzasadniają zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie wskazanej podstawy prawnej. 

Obiektywny charakter przyczyn

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp przyczyny techniczne, na które powołuje się zamawiający, udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, muszą mieć obiektywny charakter. Oznacza to, że ich wystąpienie powinno wynikać z charakteru przedmiotu zamówienia, nie zaś z decyzji zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt: KIO/KD16/09, stwierdziła, że: podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy – Prawo zamówień publicznych jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi on być jedynym wykonawcą, który ze względu np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia. Do wykazania, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę, nie wystarczy sam fakt, że zamówienie ma charakter złożony, tym bardziej jeśli jego realizacja została przewidziana w dłuższym okresie czasu. W podobnym tonie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 września 2000 r., sygn. akt: II SA 2074/00, w którym stwierdził, iż względy takie jak szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne danego wykonawcy nie oznaczają, że jest on jedynym zdolnym do realizacji zamówienia. 
Przykład: nie wystarczy zmiana koncepcji
Przedmiotem kontrolowanego (sygn. KNZ/19/16/DKD) zamówienia była budowa hali widowiskowo-sportowej: wykonanie sterowania ogrzewaniem i chłodzeniem podłogowym, wykonanie kas biletowych zewnętrznych, wykonanie pomieszczeń sponsorskich wraz z instalacją wentylacji i klimatyzacji, dostawa i montaż agregatu wody lodowej do instalacji podłogowej. Udzielenie tego zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp zamawiający argumentował tym, że w trakcie realizacji zadania podstawowego, którym była budowa hali widowiskowo-sportowej, wykonawca zasugerował konieczność wykonania robót nieobjętych zamówieniem podstawowym, zwiększających atrakcyjność oraz funkcjonalność nowo realizowanego obiektu, a ich realizacja musi zostać zlecona dotychczasowemu wykonawcy, w przeciwnym razie zamawiający zostanie narażony m.in. na niewspółmiernie wysokie koszty. 
W ocenie Prezesa UZP zamawiający nie wykazał w opisywanej sprawie spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w odniesieniu do tego zamówienia. Prezes UZP wskazał, iż przyczyny techniczne muszą mieć charakter obiektywny, tzn. ich wystąpienie powinno wynikać z charakteru przedmiotu zamówienia, nie zaś ze zmiany koncepcji realizacji inwestycji podjętej przez zamawiającego w toku jej wykonywania. Tym samym zlecenie robót zwiększających atrakcyjność i funkcjonalność wznoszonej hali widowiskowo-sportowej nie uzasadnia udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Wynika to z faktu, iż roboty te bez przeszkód mogłyby zostać zrealizowane z takim samym skutkiem przez innych wykonawców niż wskazany przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zastrzeżenia do wyniku kontroli przeprowadzonej w przedmiotowej sprawie, w uchwale z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 5/17, nie uwzględniła stanowiska zamawiającego.

Gwarancja i rękojmia

Częste jest też powoływanie się przez zamawiających na możliwość utraty dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji lub rękojmi. Kwestia gwarancji i rękojmi związana jest bowiem z opisaną powyżej problematyką obiektywizmu przyczyn, na które powołują się zamawiający przy udzielaniu zamówień w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Ze względu jednak na częste wskazywanie okoliczności, takich jak niemożność dochodzenia roszczeń z tytułu gwarancji lub rękojmi jako uzasadniających zastosowanie wymienionego przepisu, należy przyjrzeć się jej bardziej szczegółowo. Związek pomiędzy uregulowaniem gwarancji i rękojmi a obiektywizmem przyczyn uzasadniających zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp wyraża się w tym, że konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki nie może wynikać z wcześniej zawartych przez zamawiającego umów. 
Tę kwestię podjęła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt: KIO/KD 8/09: Okoliczność zawarcia umów, na podstawie których zamawiający korzystał już z usług danego wykonawcy w danym zakresie przedmiotowym nie stanowi podstawy do wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na usługę tożsamą. Czynności podjęte przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania nie mogą bowiem niejako „wymuszać” zawierania kolejnych umów na konkretną usługę z tym samym wykonawcą. 

Rozwiązania alternatywne

Brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężania parametrów zamówienia – tak sformułowany warunek, dodany nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r., zobowiązuje zamawiającego do udowodnienia, iż na rynku nie występują produkty równoważne do objętych przedmiotem zamówienia. Wskazuje na to również motyw 50 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, zgodnie z którym: instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym znajduje się instytucja zamawiająca lub rozważenie porównywalnych pod względem funkcjonalności robót budowlanych, dostaw i usług. 
Ponadto zamawiający musi wykazać, że brak konkurencji, wynikający z zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, nie wynika z jego zamierzonych działań w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcom. Oznacza to, że zamawiający powinien określać parametry zamówienia w sposób proporcjonalny, a więc tak, by stawiane przez niego wymogi, w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz dotyczące właściwości podmiotowych wykonawców, były faktycznie niezbędne dla osiągnięcia celów postępowania w sprawie zamówienia publicznego oraz zaspokojenia potrzeb zamawiającego.