Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

25 czerwca 2018

NR 162 (Kwiecień 2018)

Jedyny wykonawca

0 364

Zamówienie z wolnej ręki jako tryb, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą (art. 66 ust. 1 Pzp), stanowi istotne ograniczenie konkurencji. W tej sytuacji jego stosowanie uzależnione jest od okoliczności szczegółowo określonych w art. 67 ust. 1 Pzp. 

Najczęściej wykorzystywana w celu użycia trybu zamówienia z wolnej ręki jest przesłanka z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Określa ona, że: zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Nowelizacją ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzono zmiany w treści art. 67 ust. 1 pkt 1. Możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, którego przedmiotem mogą być dostawy, usługi lub roboty budowlane świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, po nowelizacji ustawy Pzp uzależniona została od wykazania, że: nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. 
W obecnej sytuacji należy zatem uwzględnić także wynikające z nowelizacji przesłanki, aby możliwe było udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Prezes UZP dokonał już szeregu kontroli, które ujawniły naruszenie warunków koniecznych do spełnienia w świetle aktualnych regulacji tego przepisu. Podajemy dalej kilka przykładów naruszenia głównych elementów omawianego przepisu występujących w związku z jego stosowaniem, ujawnionych przez Prezesa UZP w toku przeprowadzonych kontroli doraźnych. 

Realizacja tylko jednego wykonawcy

Możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp uzależniona jest od faktycznej możliwości jego realizacji tylko przez jednego wykonawcę. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 r., sygn. akt: III RN 16/01, stwierdzono, iż: przesłanka prawna „jednego wykonawcy”, warunkująca dopuszczalność udzielania tzw. zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu ustawy, ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca – monopolista świadczący tego rodzaju szczególne usługi; przepis ten nie dotyczy natomiast sytuacji, w której – obiektywnie rzecz biorąc – w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwu lub więcej wykonawców mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi. 

Ważne!

Oznacza to oczywiście, że występowanie na rynku danych dostaw, usług lub robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia publicznego, konkurencji w postaci co najmniej dwóch wykonawców zdolnych do realizacji tego zamówienia stanowi przeszkodę do zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. 

Przykład: Dostosowanie do używanego sprzętu
W poddanym kontroli (sygnowanym KNZ/20/16/DKD) postępowaniu przedmiotem zamówienia były dostawa, montaż i uruchomienie akceleratora Clinac iX firmy X, stanowiącego rozbudowę pełnej zintegrowanej linii radioterapeutycznej w jednym ze szpitali onkologicznych. Zamawiający zdecydował się na zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, ze względu na potrzebę zachowania jednorodności używanego sprzętu oraz związany z nią brak możliwości zastosowania podzespołów, części składowych i oprogramowania innych producentów. 
Według zamawiającego, z uwagi na to, że przedmiotowa linia składa się jedynie z aparatury radioterapeutycznej firmy X oraz Y, gwarantującej bezpośrednią współpracę wszystkich wykorzystywanych urządzeń i umożliwiającej maksymalną efektywność ich wykorzystania, wyłącznie rozwiązania techniczne oraz towarzyszące im usługi oferowane przez autoryzowanego i wyłącznego przedstawiciela producentów firmy X oraz Y jednocześnie spełniają wszystkie żądane wymagania techniczne w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Ważne!

Tylko wówczas bowiem radioterapia dowolnego pacjenta, rozpoczęta na jednym z aparatów, będzie mogła być kontynuowana na innym aparacie bez zmiany sposobu leczenia, zapewniając ciągłość terapii i uzyskanie maksymalnego efektu terapeutycznego, będącego celem napromieniania. Jednocześnie dla zachowania najwyższego poziomu bezpieczeństwa realizacja procedur radioterapeutycznych musi odbywać się pod kontrolą wykorzystywanego systemu weryfikacji i zarządzania oraz obrazowego systemu Aria. Oznacza to, iż komputer sterujący procesem napromieniania musi być stacją roboczą posiadanego przez zamawiającego systemu Aria.

Zamawiający podkreślił, że pełna, prawidłowa, bezpieczna i jednocześnie efektywna realizacja procedur radioterapeutycznych aktualnie przez niego stosowanych na nowych urządzeniach terapeutycznych będzie możliwa wyłącznie wówczas, gdy na wszystkich aparatach identyczne będą: 

  • wszystkie dostępne techniki terapeutyczne i sposób ich realizacji;
  • rodzaj, liczba oraz szczegółowe parametry dozymetryczne wiązek terapeutycznych, w zakresie wiązek fotonowych oraz wiązek elektronowych; 
  • geometria aparatu (tj. odległości od źródła do półek z blokami, półek z kompensatorami oraz do klinów mechanicznych, zakres, wyposażenie, w tym akcesoria ruchu blatu stołu terapeutycznego);
  • półki na bloki indywidualne oraz kompensatory, kliny mechaniczne, kolimatory wiązek elektronowych wraz z systemem precyzyjnego kształtowania nieregularnych kształtów pól elektronowych. 

W ocenie Prezesa UZP zamawiający nie wykazał w opisywanej sprawie spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp w odniesieniu do swojego zamówienia. Wskazany przepis nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy na rynku istnieją inni wykonawcy zdolni zrealizować zamówienie, a sytuacja taka wystąpiła w okolicznościach stanu faktycznego postępowania będącego przedmiotem kontroli. Na rynku sprzętu medycznego, obejmującego przedmiot zamówienia w kontrolowanym postępowaniu, jest bowiem co najmniej kilku znaczących producentów linii radiologicznych, którzy byliby w stanie wykonać zamówienie. Prezes UZP podkreślił, iż rynek sprzętu medycznego objęty postępowaniem z wolnej ręki w momencie wszczęcia postępowania był rynkiem konkurencyjnym, funkcjonowały na nim również inne – oprócz X – podmioty, które mogłyby zrealizować zamówienie. Użytkowanie przez zamawiającego linii radioterapeutycznej zbudowanej z urządzeń jednego producenta X nie stanowi podstawy do stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. 
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że należy mieć na względzie fakt, iż wszyscy producenci sprzętu pracującego w linii terapeutycznej dostosowują swoje systemy planowania leczenia i obrazowania do tego, aby zapewnić integrację (kompatybilność) z linią pracującą czy też z linią, z którą urządzenia miałyby współpracować. Pełna zintegrowana linia radioterapeutyczna zamawiającego składa się natomiast nie tylko z urządzeń i systemów firmy X, ale również firmy Y, co wynika z nadesłanych dokumentów i wyjaśnień. To również świadczyło o możliwości zintegrowania w linii sprzętu i oprogramowania innych producentów. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zastrzeżenia do wyniku kontroli przeprowadzonej w przedmiotowej sprawie, w uchwale z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 4/17, nie uwzględniła stanowiska zamawiającego.

Przyczyny techniczne

Pojęcie przyczyn technicznych, użyte w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, przysparza wielu trudności w praktyce. Nierzadko zdarza się, że zamawiający, udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie tego artykułu, powołują się 
na przyczyny niemające charakteru technicznego, a będące jedynie przyczynami organizacyjnymi lub gospodarczymi. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 stycznia 2012 r., sygn. akt: II GSK 1411/10: względy gospodarcze i organizacyjne czy też skomplikowany charakter zamówienia nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. 

Ważne!

Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza, która w uchwale z dnia 2 kwietnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/KD 20/10) stwierdziła, że: od przyczyn technicznych należy odróżnić przyczyny organizacyjne i gospodarcze (…). Przyczyny organizacyjne same w sobie nie uzasadniają zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Ponadto zgodnie z uchwałą KIO z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. akt: KIO/KD 8/09, wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp przyczyny techniczne powinny mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest ze względów technicznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione, i że ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. 

Przykład: Negatywne skutki innego wykonania
Przedmiotem kontrolowanego zamówienia (KNZ/17/16/DKD) była rozbudowa istniejącego przejścia podziemnego w związku z realizacją inwestycji pn. „Przebudowa linii tramwajowej na odcinku (…) wraz z systemem sterowania ruchem”. 
Przeprowadzenie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp zamawiający uzasadniał możliwością wystąpienia negatywnych skutków w przypadku realizacji zamówienia przez innych wykonawców niż wykonawca zamówienia podstawowego. Skutki te przedstawiono w ośmiu punktach, wskazując m.in. na konieczność rozbiórki pewnych elementów, wykonanych w ramach zamówienia podstawowego, w przypadku wyboru innego wykonawcy niż wskazany przez zamawiającego, a także konieczność ingerencji w konstrukcję nośną przejścia w przypadku realizacji elementów konstrukcyjnych i przyłączy mediów. Wskazano ponadto m.in. na niemożność odzyskania środków związanych z realizacją podstawowego zakresu robót założonych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w przypadku zlecenia dodatkowego zakresu robót innemu wykonawcy, ponieważ kontrakt realizowany był ryczałtowo. A także – na nieefektywne wykorzystanie środków publicznych oraz negatywny wydźwięk społeczny.
W ocenie Prezesa UZP zamawiający nie wykazał, iż w zaistniałym stanie faktycznym zachodziły podstawy do wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp. Jego zdaniem zamawiający nie wskazał ani w zawiadomieniu, ani w przesłanych wyjaśnieniach żadnych cech konstrukcyjnych czy też szczególnych rozwiązań technicznych, które powodowałyby, iż z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze wykonanie zamówienia mogło być zrealizowane jedynie przez określonego wykonawcę. 
Zamawiający powołał się jedynie na przyczyny organizacyjne (konieczność rozbiórki pewnych elementów wykonanych w ramach zamówienia podstawowego, brak dojścia do wskazanego peronu, utrudnienia i opóźnienia w realizacji zamówienia, czasowe całkowite odcięcie komunikacji tramwajowej na wskazanym odcinku, niemożność ustanowienia dwóch kierowników budowy – związane z wyborem innego wykonawcy niż wskazany przez zamawiającego) oraz gospodarcze (niemożność odzyskania środków związanych z realizacją podstawowego zakresu robót, wzr...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy