Kiedy wadium zabezpiecza zamawiającego?

Niewniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne skutkuje odrzuceniem oferty przez zamawiającego, jeżeli żądał on wniesienia wadium. Prawo zamówień publicznych ani nie definiuje wadium, ani nie określa, co znaczy wniesienie wadium w sposób prawidłowy. 

Zgodnie z art. 704 § 1 k.c. w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). 

Wymóg wniesienia wadium z jednej strony skłania przystępującego do przetargu do przemyślenia swojej decyzji, co ma wykluczyć składanie ofert przypadkowych lub nieprzemyślanych. Z drugiej strony wadium pełni funkcję kompensacyjną dla zamawiającego na wypadek gdyby wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, uchylił się od zawarcia umowy. Prawo zamówień publicznych określa natomiast zasady ustalania wysokości wadium, dopuszczalne jego formy, zasady zwrotu oraz zatrzymania.

Wszelkie wątpliwości, które mogą pojawić się przy ocenie tego, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, czy też nie, prowadzą do sporów między wykonawcami a zamawiającymi, zwłaszcza gdy wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (gwarancja wadialna) zostało wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Jedno z kontrowersyjnych zagadnień, które zaowocowało dwiema rozbieżnymi liniami orzeczniczymi Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, dotyczy tego, czy wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wystawionej tylko na jednego członka konsorcjum zabezpiecza zamawiającego, a więc czy zostało wniesione w sposób prawidłowy. Antycypując rozważania na temat rozbieżności w orzecznictwie, warto przypomnieć, na czym polega istota i funkcja gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej). 

Funkcja gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej

Instytucja gwarancji bankowej została uregulowana w art. 81 ust. 1 Prawa bankowego¹. Zgodnie z tym przepisem gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. 

Stosownie do art. 84 Prawa bankowego do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. 

Stosunek prawny gwarancji ubezpieczeniowej nie został natomiast przez ustawodawcę uregulowany wprost w sposób oddający jego źródło, elementy istotne, treść i formę². 

Dopuszczalność udzielenia przez ubezpieczyciela gwarancji nie budzi i nie może budzić wątpliwości. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 kwietnia 1996 r., sygn. akt: II CRN 38/96, przedmiotem działalności zakładów ubezpieczeń (zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 805 k.c. – ubezpieczycieli) może być także udzielanie przez te podmioty gwarancji samoistnych, nieodwołalnych, bezwarunkowych i płatnych na pierwsze żądanie. Z uwagi na podobieństwo charakteru, celu i znaczenia, konstrukcja prawna gwarancji ubezpieczeniowej przedstawia się analogicznie do konstrukcji gwarancji bankowej.

Samoistność i abstrakcyjność gwarancji oznacza istnienie abstrakcyjnej więzi prawnej pomiędzy wystawcą gwarancji (gwarantem) a jej odbiorcą (beneficjentem, gwarantariuszem), niezależnej od stosunku podstawowego łączącego gwaranta ze zleceniodawcą gwarancji oraz niezależną od stosunku prawnego łączącego beneficjenta ze zleceniodawcą)³. Zobowiązanie wynikające z udzielenia gwarancji ma charakter nieakcesoryjny, tj. nie jest uzależnione od stanu realizacji pierwotnego zobowiązania, inaczej mówiąc – zakres świadczenia gwaranta nie jest uzależniony od zakresu zobowiązania ciążącego na zleceniodawcy gwarancji. Ze wskazanych cech gwarancji wynika konieczność jej realizacji przez gwaranta w momencie zgłoszenia żądania przez gwarantariusza. 

Przepisy Prawa bankowego czy Kodeksu cywilnego⁴ nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. W praktyce gwarancje wystawiane na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego mają charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazuje się w nich, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zamawiającego po złożeniu przez niego pisemnego oświadczenia o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Oznacza to, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających. Dla realizacji gwarancji wystarczy samo złożenie oświadczenia przez zamawiającego. Nie musi on w żaden sposób wykazywać roszczenia. 

Uprawnienie beneficjenta gwarancji „na pierwsze żądanie” realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów.

Tak ukształtowana instytucja i charakter prawny gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) skutkuje tym, iż prawidłowo wniesiona gwarancja w sposób należyty zabezpiecza interesy zamawiającego, na wypadek gdyby zrealizowały się podstawy zatrzymania wadium.

Gdy gwarancja jest wadliwa

W świetle pierwszego poglądu gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum jest wadliwa, bowiem nie zabezpiecza należycie interesów zamawiającego⁵ W celu poparcia trafności tego stanowiska wskazuje się najczęściej, że wykonawcy tworzący konsorcjum nie stają się jako konsorcjum podmiotem praw i obowiązków. Nie mają zatem podmiotowości prawnej i nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek⁶. Pogląd ten odwołuje się do brzmienia przepisów art. 23 ust. 2 i 3 Pzp, z których nie sposób wywieść, iż konsorcjum można przypisać działanie jako jednemu podmiotowi praw i obowiązków. W następnej kolejności zwraca się uwagę, że solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie złożenia oferty nie można wywieść z żadnego przepisu Pzp (nie jest nim art. 141 Pzp⁷) ani z Kodeksu cywilnego (np. z art. 366 czy z art. 370). Solidarna odpowiedzialność, do której odnosi się art. 141 Pzp, dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Wskazuje się natomiast, że solidarna odpowiedzialność wynikająca z Pzp dotyczy wyłącznie relacji między wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o udzielenie zamówienia a zamawiającym⁸

Tak samo rzecz się ma na gruncie art. 369 k.c.⁹ Przepis ten nie może mieć zastosowania z tego względu, gdyż umowa konsorcjum, jako umowa regulująca wyłącznie stosunki prawne między członkami konsorcjum, nie może dotyczyć praw i obowiązków osób trzecich (np. zamawiającego czy gwaranta)¹⁰.

Przytacza się argumenty nawiązujące do istoty i charakteru prawnego instytucji gwarancji. Podnoszone są obawy, że w przypadku wezwania gwaranta do realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie członka konsorcjum nieobjętego gwarancją odmówi on wypłaty twierdząc, że nie jest zobowiązany do zapłaty. Przedstawione powyżej argumenty prowadzą zatem do konkluzji, że prawidłowa gwarancja wadialna powinna wskazywać wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum. 

Kiedy gwarancja jest prawidłowa

W opozycji do pierwszego, powyżej omówionego poglądu, pozostaje drugi, zgodnie z którym niewskazanie w treści gwarancji wszystkich konsorcjantów ubiegających się o zamówienie nie powoduje jej wadliwości i zabezpiecza interes zamawiającego¹¹. Za takim poglądem opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. 

Na uwagę zasługuje fakt, że zwolennicy tego poglądu na poparcie swojego stanowiska przywołują te same przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, z których jego przeciwnicy wywodzą wnioski zgoła odmienne.

W tym nurcie orzeczniczym podnosi się, że skoro w świetle art. 23 ust. 3 Pzp konsorcjum traktowane jest jako jeden wykonawca, to wniesienie wadium przez jednego z członków konsorcjum powinno być traktowane jako wniesienie przez jednego wykonawcę.

W ocenie KIO uchylanie się od ustawowych obowiązków przez jednego członka konsorcjum należy traktować jako uchylanie się od tych obowiązków także przez pozostałych. Oznacza to, że zaniechania któregokolwiek z wykonawców tworzących konsorcjum, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, wywołują skutek w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Zgodnie natomiast z art. 46 ust. 4 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

• odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 
• nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.

Omawiana linia orzecznicza akcentuje, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum, wywodzona z art. 141 Pzp w zw. z art. 366 i art. 370 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, obejmuje odpowiedzialność za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru oferty konsorcjum. W konsekwencji, jeżeli do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za niedojście umowy do skutku. 

Pogląd ten opiera się na założeniu, że złożenie oferty i ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców wspólnie starających się o zamówienie prowadzi do zaciągnięcia przez nich zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c.  

W orzecznictwie KIO wpisującym się w tę linię orzeczniczą formułowany jest także pogląd, że skoro źródłem solidarnej odpowiedzialności może także być umowa (art. 369 k.c.), to solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum może wynikać ze stosunku prawnego regulującego prawa i obowiązki wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (tzw. umowa konsorcjum). 

Egzemplifikując to stanowisko, można powołać się na passus z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 1 października 2007 r., sygn. akt: XIX Ga 408/07, w którym sąd stwierdził, że: (…) mając na uwadze zawartą pomiędzy wykonawcami umowę konsorcjum, w której wskazana jest solidarna odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wskazać należy, że zamawiający, który jest wierzycielem wykonawców, może domagać się spełnienia całości lub części świadczenia od wszystkich wykonawców łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Zaś zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z wykonawców występujących wspólnie zwalnia pozostałych (art. 366 § 1 k.c.). Wykonawcy ponoszą odpowiedzialność solidarną, aż do całkowitego zaspokojenia zamawiającego (art. 366 § 2 k.c.). Powyższe oznacza, iż fakt, że gwarancja bankowa została udzielona zamawiającemu na zlecenie jednego z członków konsorcjum nie skutkuje ograniczeniem zabezpieczenia zamawiającego jedynie do możliwości domagania się wykonania tej gwarancji w przypadku, gdy do zawarcia umowy nie dojdzie z przyczyn obciążających wyłącznie podmiot, na którego zlecenie bank udzielił gwarancji. Zamawiający, korzystając z solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się 
o udzielenie zamówienia publicznego, ma możliwość wyboru, od którego z członków konsorcjum zażąda spełnienia zabezpieczenia wadialnego, bez względu na to, który z członków ponosi odpowiedzialność 
za niezawarcie umowy po wyborze oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

Kluczowe znaczenie dla analizy zagadnienia stanowiącego przedmiot niniejszego artykułu ma także stanowisko wyrażone przez Sąd Okręgowy w Warszawie, w wyroku z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1313/15, z tego względu, że zapadł on na skutek skargi m.in. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. 

W ocenie sądu okręgowego solidarność tę należy przede wszystkim wyprowadzić z art. 370 k.c. Sąd wywiódł, że z chwilą wyboru oferty powstaje po stronie konsorcjantów prawo podmiotowe (wierzytelność), którego treścią jest zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy i na podstawie art. 23 ust. 3 Pzp przysługuje łącznie wszystkim członkom konsorcjum, a wobec tego stanowi ich wspólne mienie w rozumieniu art. 44 k.c.  

Prawu temu towarzyszy jednocześnie zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym. Ostatecznie więc zobowiązanie to dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów i także z tego względu zasadne jest przyjęcie solidarnej odpowiedzialności współkonsorcjantów za zawarcie umowy, co tym bardziej potwierdza wniosek, że gwarancja wadialna z wymienieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w sposób prawidłowy zabezpieczała interesy zamawiającego.

Z tego względu zastosowanie znajdzie art. 380 § 1 k.c. W związku z powyższym odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie przez zamawiającego wadium, odbywa się na zasadach właściwych dla solidarności dłużników. 

Jeżeli jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego członka konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z członków konsorcjum – bez względu na przyczynę zaniechania – będzie oznaczać niewykonanie go przez każdego z członków konsorcjum z osobna, a więc będzie umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej, w której treści jako wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego¹². 

W tym nurcie orzeczniczym dopuszcza się wniesienie wadium w postaci gwarancji przez tylko jednego z członków konsorcjum, o ile treść gwarancji wskazuje, że dotyczy ona oferty konsorcjum, a nie jedynie oferty samego lidera¹³ (ewentualnie członka konsorcjum, który na podstawie umowy konsorcjum został uprawniony i zobowiązany do wniesienia wadium). Jeżeli bowiem w treści gwarancji wskazani są wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, to nie można stwierdzić, że wnosi ją tylko jeden z nich, ponieważ oświadczenie gwaranta expressis verbis obejmuje wszystkich wykonawców.

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17, opowiedział się za trafnością drugiego poglądu, w świetle którego gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. 

Uwzględniając skargę kasacyjną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r., sygn. akt: XII Ga 697/15, Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania (źródło: www.uzp.gov.pl).

Stanowisko Sądu Najwyższego pozostaje w opozycji do poglądu zdającego się przeważać w najnowszym orzecznictwie KIO. Choć wyrok Sądu Najwyższego jest wiążący wyłącznie dla sądów w sprawie, w której zapadł, to ze względu na autorytet Sądu Najwyższego i przyjętą praktykę należy spodziewać się, że wpłynie na ewolucję poglądów KIO (wyrok Sądu Najwyższego został zaaprobowany przez KIO w wyroku z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 171/18). Zważywszy jednak, że jest to pierwsza wypowiedź Sądu Najwyższego dotycząca omawianego problemu, nie można wykluczyć, że zagadnienie poruszone w niniejszym artykule będzie pojawiać się w przyszłości. 

Samoistna, nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie gwarancja wadialna (bankowa lub ubezpieczeniowa), wystawiona po zawiązaniu konsorcjum na rzecz jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, powinna stanowić skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. Za takim stanowiskiem opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. Należy jednak zwrócić uwagę, że stanowisko Sądu Najwyższego dotyczy sytuacji, w której gwarancja wadialna została wystawiona na rzecz członka konsorcjum już po zawiązaniu się z konsorcjum¹⁴.

Oznacza to, że w innych okolicznościach, zwłaszcza gdy gwarancja została wystawiona przed zawiązaniem konsorcjum, lub zachodzą podejrzenia co do tego, czy wykonawca, na rzecz którego została wystawiona gwarancja, działa jako pełnomocnik konsorcjum, mogą się pojawić wątpliwości, czy gwarancja wadialna została prawidłowo wniesiona i zabezpiecza interesy zamawiającego. 

Za każdym razem organ, który ocenia stosunek prawny gwarancji, powinien kierować się dyrektywami wykładni wynikającymi z art. 65 k.c.; powinien uwzględniać nie tylko postanowienia spornego fragmentu umowy, ale również inne związane z nim postanowienia, a także kontekst faktyczny i okoliczności sporządzenia projektu oraz zawarcia umowy. Proces interpretacji postanowień także umowy gwarancji bankowej zmierzający do uzyskania jej sensu wymaga więc wykorzystania dyrektyw interpretacyjnych wskazanych przez ustawodawcę w art. 65 k.c.¹⁵ Jeżeli przedłożone gwarantowi przez beneficjenta żądanie zapłaty wraz z dołączonym oświadczeniem zawierającym zgodne z umową wskazanie przesłanek powstania tzw. wypadku gwarancyjnego spełnia wymagania formalne gwarancji, to materializuje się wówczas obowiązek gwaranta wypłaty beneficjentowi całej sumy gwarancji¹⁶.