Dołącz do czytelników
Brak wyników

Zdaniem eksperta

25 czerwca 2018

NR 163 (Maj 2018)

Kiedy wadium zabezpiecza zamawiającego?

0 319

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt: IV CSK 86/17), wydany na skutek skargi kasacyjnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, stanowi doskonały asumpt do ponownego przyjrzenia się kontrowersyjnemu zagadnieniu prawidłowości wniesienia gwarancji wadialnej, wystawionej tylko na jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się w ramach konsorcjum o udzielenie zamówienia.

Niewniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie publiczne skutkuje odrzuceniem oferty przez zamawiającego, jeżeli żądał on wniesienia wadium. Prawo zamówień publicznych ani nie definiuje wadium, ani nie określa, co znaczy wniesienie wadium w sposób prawidłowy. 

Powszechnie przyjmuje się, że wadium na gruncie Pzp należy rozumieć w taki sposób, jak na gruncie Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 704 § 1 k.c. w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). 

Wymóg wniesienia wadium z jednej strony skłania przystępującego do przetargu do przemyślenia swojej decyzji, co ma wykluczyć składanie ofert przypadkowych lub nieprzemyślanych. Z drugiej strony wadium pełni funkcję kompensacyjną dla zamawiającego na wypadek gdyby wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, uchylił się od zawarcia umowy. Prawo zamówień publicznych określa natomiast zasady ustalania wysokości wadium, dopuszczalne jego formy, zasady zwrotu oraz zatrzymania.

Wszelkie wątpliwości, które mogą pojawić się przy ocenie tego, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, czy też nie, prowadzą do sporów między wykonawcami a zamawiającymi, zwłaszcza gdy wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (gwarancja wadialna) zostało wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.

Jedno z kontrowersyjnych zagadnień, które zaowocowało dwiema rozbieżnymi liniami orzeczniczymi Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, dotyczy tego, czy wadium wniesione w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej wystawionej tylko na jednego członka konsorcjum zabezpiecza zamawiającego, a więc czy zostało wniesione w sposób prawidłowy. Antycypując rozważania na temat rozbieżności w orzecznictwie, warto przypomnieć, na czym polega istota i funkcja gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej). 

Funkcja gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej

Instytucja gwarancji bankowej została uregulowana w art. 81 ust. 1 Prawa bankowego1. Zgodnie z tym przepisem gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. 

Stosownie do art. 84 Prawa bankowego do gwarancji bankowych i poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. 

Stosunek prawny gwarancji ubezpieczeniowej nie został natomiast przez ustawodawcę uregulowany wprost w sposób oddający jego źródło, elementy istotne, treść i formę2

Gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z dopuszczalnych przejawów aktywności ubezpieczycieli, została jedynie przewidziana w ustawie z dnia 11 września 2015 r.o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. 

Dopuszczalność udzielenia przez ubezpieczyciela gwarancji nie budzi i nie może budzić wątpliwości. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 16 kwietnia 1996 r., sygn. akt: II CRN 38/96, przedmiotem działalności zakładów ubezpieczeń (zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 805 k.c. – ubezpieczycieli) może być także udzielanie przez te podmioty gwarancji samoistnych, nieodwołalnych, bezwarunkowych i płatnych na pierwsze żądanie. Z uwagi na podobieństwo charakteru, celu i znaczenia, konstrukcja prawna gwarancji ubezpieczeniowej przedstawia się analogicznie do konstrukcji gwarancji bankowej.

Samoistność i abstrakcyjność gwarancji oznacza istnienie abstrakcyjnej więzi prawnej pomiędzy wystawcą gwarancji (gwarantem) a jej odbiorcą (beneficjentem, gwarantariuszem), niezależnej od stosunku podstawowego łączącego gwaranta ze zleceniodawcą gwarancji oraz niezależną od stosunku prawnego łączącego beneficjenta ze zleceniodawcą)3. Zobowiązanie wynikające z udzielenia gwarancji ma charakter nieakcesoryjny, tj. nie jest uzależnione od stanu realizacji pierwotnego zobowiązania, inaczej mówiąc – zakres świadczenia gwaranta nie jest uzależniony od zakresu zobowiązania ciążącego na zleceniodawcy gwarancji. Ze wskazanych cech gwarancji wynika konieczność jej realizacji przez gwaranta w momencie zgłoszenia żądania przez gwarantariusza. 

Przepisy Prawa bankowego czy Kodeksu cywilnego4 nie przewidują materialnoprawnych warunków zapłaty. W praktyce gwarancje wystawiane na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego mają charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazuje się w nich, iż wypłata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie zamawiającego po złożeniu przez niego pisemnego oświadczenia o treści wskazanej w dokumencie gwarancyjnym. Oznacza to, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia przez gwaranta czynności sprawdzających. Dla realizacji gwarancji wystarczy samo złożenie oświadczenia przez zamawiającego. Nie musi on w żaden sposób wykazywać roszczenia. 

Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 sierpnia 2014 r. wyjaśnił, iż gwarancja na pierwsze żądanie sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej niezwłocznie 
po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. 

Uprawnienie beneficjenta gwarancji „na pierwsze żądanie” realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła bez konieczności realizacji dodatkowych przesłanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź przeprowadzenia innych dowodów.

Tak ukształtowana instytucja i charakter prawny gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) skutkuje tym, iż prawidłowo wniesiona gwarancja w sposób należyty zabezpiecza interesy zamawiającego, na wypadek gdyby zrealizowały się podstawy zatrzymania wadium.

Gdy gwarancja jest wadliwa

W świetle pierwszego poglądu gwarancja wadialna wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum jest wadliwa, bowiem nie zabezpiecza należycie interesów zamawiającego5 W celu poparcia trafności tego stanowiska wskazuje się najczęściej, że wykonawcy tworzący konsorcjum nie stają się jako konsorcjum podmiotem praw i obowiązków. Nie mają zatem podmiotowości prawnej i nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek6. Pogląd ten odwołuje się do brzmienia przepisów art. 23 ust. 2 i 3 Pzp, z których nie sposób wywieść, iż konsorcjum można przypisać działanie jako jednemu podmiotowi praw i obowiązków. W następnej kolejności zwraca się uwagę, że solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie złożenia oferty nie można wywieść z żadnego przepisu Pzp (nie jest nim art. 141 Pzp7) ani z Kodeksu cywilnego (np. z art. 366 czy z art. 370). Solidarna odpowiedzialność, do której odnosi się art. 141 Pzp, dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

W Pzp brakuje analogicznej normy, która expressis verbis mówiłaby o powstającej z mocy prawa solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na etapie składania oferty. 

Wskazuje się natomiast, że solidarna odpowiedzialność wynikająca z Pzp dotyczy wyłącznie relacji między wykonawcami ubiegającymi się wspólnie o udzielenie zamówienia a zamawiającym8

Solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie sposób również odnajdywać w brzmieniu art. 370 k.c., gdyż z samego faktu zawiązania konsorcjum i wspólnego ubiegania się w jego ramach przez wykonawców o zamówienie nie wynika jeszcze zaciągnięcie zobowiązania, za którego realizację wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność. Posiłkowanie się zatem art. 370 k.c. dla uzasadnienia tezy o solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia jest postrzegane przez omawiany nurt orzeczniczy jako nadużycie. 

Tak samo rzecz się ma na gruncie art. 369 k.c.9 Przepis ten nie może mieć zastosowania z tego względu, gdyż umowa konsorcjum, jako umowa regulująca wyłącznie stosunki prawne między członkami konsorcjum, nie może dotyczyć praw i obowiązków osób trzecich (np. zamawiającego czy gwaranta)10.

Przytacza się argumenty nawiązujące do istoty i charakteru prawnego instytucji gwarancji. Podnoszone są obawy, że w przypadku wezwania gwaranta do realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie członka konsorcjum nieobjętego gwarancją odmówi on wypłaty twierdząc, że nie jest zobowiązany do zapłaty. Przedstawione powyżej argumenty prowadzą zatem do konkluzji, że prawidłowa gwarancja wadialna powinna wskazywać wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum. 

Kiedy gwarancja jest prawidłowa

W opozycji do pierwszego, powyżej omówionego poglądu, pozostaje drugi, zgodnie z którym niewskazanie w treści gwarancji wszystkich konsorcjantów ubiegających się o zamówienie nie powoduje jej wadliwości i zabezpiecza interes zamawiającego11. Za takim poglądem opowiedział się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. 

Na uwagę zasługuje fakt, że zwolennicy tego poglądu na poparcie swojego stanowiska przywołują te same przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, z których jego przeciwnicy wywodzą wnioski zgoła odmienne.

W tym nurcie orzeczniczym podnosi się, że skoro w świetle art. 23 ust. 3 Pzp konsorcjum traktowane jest jako jeden wykonawca, to wniesienie wadium przez jednego z członków konsorcjum powinno być traktowane jako wniesienie przez jednego wykonawcę.

W ocenie KIO uchylanie się od ustawowych obowiązków przez jednego członka konsorcjum należy traktować jako uchylanie się od tych obowiązków także przez pozostałych. Oznacza to, że zaniechania któregokolwiek z wykonawców tworzących konsorcjum, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, wywołują skutek w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

Zgodnie natomiast z art. 46 ust. 4 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 

  • odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 
  • nie wniósł wymaganego zabezpieczenia.

Omawiana linia orzecznicza akcentuje, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum, wywodzona z art. 141 Pzp w zw. z art. 366 i art. 370 k.c. w zw. z art. 14 Pzp, obejmuje odpowiedzialność za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru oferty konsorcjum. W konsekwencji, jeże...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy