Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

27 czerwca 2018

NR 158 (Grudzień 2017)

Kłopoty z dzieleniem na części

0 248

Prawo zamówień publicznych oprócz przepisów niebudzących znacznych wątpliwości interpretacyjnych zawiera również te, które w sposób nieprecyzyjny ustanawiają wzorce oczekiwanych od zamawiających zachowań. Opierając się na tegorocznych doświadczeniach, należy stwierdzić, że najwięcej problemów zrodziły przepisy wprowadzone albo zmodyfikowane nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. 

Do najbardziej kontrowersyjnych przepisów po nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. można zaliczyć m.in.:

  1. art. 24aa ust. 1 Pzp stawiający pytanie, czy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ zastrzega możliwość zastosowania procedury odwróconej, czy też formułując stosowne zastrzeżenie zobowiązuje się ją zastosować;
  2. art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wywołujący wątpliwości dotyczące tego, czy niezłożenie oświadczeń lub dokumentów stanowi uchylanie się od zawarcia umowy w myśl art. 94 ust. 3 Pzp;
  3. art. 29 ust. 3a Pzp w sposób niejednoznaczny przesądzający, czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę jest regułą wiodącą.

Zalicza się do nich także art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp. Przepis ten, pomimo że bezpośrednio dotyczy mało kontrowersyjnego zagadnienia – protokołowania przebiegu postępowania – stał się źródłem wątpliwości interpretacyjnych dotyczących doniosłego praktycznie zagadnienia: dzielenia zamówień na części.

Obowiązek informacyjny

Przepis art. 96 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek sporządzenia protokołu, a więc wykreowania dokumentu, w formie pisemnej, potwierdzającego przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7b Pzp). Dokument ten powinien być sporządzany

w trakcie postępowania i składać się co najmniej z elementów uznanych przez prawodawcę za konieczne. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp częścią składową każdego protokołu (niezależnie od wartości zamówienia, jego rodzaju, zastosowanego trybu itp.) powinna być informacja o powodach niedokonania podziału zamówienia na części. Racjonalizując tenże obowiązek, należy przyjąć, że wskazanie w protokole przyczyn niedokonania fragmentacji zamówienia jest nakazane w przypadku nieprzeprowadzenia takiego podziału. W odmiennej sytuacji przepis ten nie znajduje zastosowania.

Obowiązek wynikający z przytoczonego przepisu ma niewątpliwie charakter informacyjny. Powyższe wynika wprost z celu protokołowania przez zamawiających przebiegu postępowania. Protokół, jako dokument jawny (art. 96 ust. 3 Pzp), stanowi potencjalne źródło wiedzy o postępowaniu dla szerokiego grona podmiotów, w tym przede wszystkim dla uczestników postępowania, KIO, sądów czy też Prezesa UZP.

Przytoczonego obowiązku informacyjnego nie należy interpretować rozszerzająco i zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający obowiązany jest wyłącznie wskazać powody niedokonania podziału zamówienia na części. A contrario, przepis ten nie ustanawia względem zamawiających dalej idących obowiązków, w tym m.in. uzasadnienia przyjętego sposobu podziału zamówienia np. na daną liczbę części lub z wykorzystaniem konkretnego kryterium (podział na zasadzie ilościowej, jakościowej lub z uwzględnieniem etapowości inwestycji – zob. motyw 78 dyrektywy 2014/24/UE).

W świetle dotychczas poczynionych uwag art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp nie wydaje się wywoływać wątpliwości interpretacyjnych, bowiem ustanawia jednoznaczny wzór nakazanego zamawiającemu zachowania: jeżeli nie podzielił zamówienia, musi wskazać realne powody podjęcia takiej decyzji. Wątpliwości z nim związane ujawniają się jednak w przynajmniej trzech powiązanych ze sobą kwestiach:

  1. wpływu przytoczonego obowiązku na uprawnienie do podziału zamówienia na części (art. 36aa ust. 1 Pzp),
  2. rodzajów powodów, jakie mogą zostać wskazane w protokole,
  3. poziomu szczegółowości informacji zawartych w protokole.

Prawo do podziału zamówienia

W literaturze obowiązek wynikający z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp odnoszony jest do art. 36aa ust. 1 Pzp ustanawiającego po stronie zamawiającego uprawnienie do podziału zamówienia na części. Powyższy zabieg jest w pełni uzasadniony, bowiem z istoty protokołu wynika, że wykreowanie w nim stosownych zapisów stanowi czynność wtórną względem zdarzeń następujących w trakcie procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia. Zapisy te sprawozdawczo opisują uprzednio zaistniałe zdarzenia – w omawianym kontekście podjęcie decyzji o podziale zamówienia.

Zgodnie z art. 36aa ust. 1 Pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części. Uprawnienie to nie jest warunkowane zaistnieniem żadnych szczególnych okoliczności ani spełnieniem przez zamawiającego dodatkowych przesłanek (jak ma to miejsce np. w przypadku zastosowania jednego z trybów szczególnych). Wskazana decyzja jest zatem zdeterminowana prawnie przede wszystkim ogólnymi dyrektywami należytego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wynikającymi w szczególności z celów i zasad prawa zamówień publicznych.

Ważne!

Dopełnieniem wytycznych z nich wynikających może być wniosek wywiedziony ze sposobu ukształtowania obowiązku informacyjnego. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający obowiązany jest jedynie do wskazania powodów niedokonania podziału, ale już nie do wskazania powodów podziału zamówienia. Powyższe można skłaniać do przyjęcia, że w treści art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zakamuflowana została reguła wiodąca – podziału zamówień.

Stanowisko takie wyraziła KIO m.in. w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2346/16, w którym wskazała, że: choć ustawodawca nie wprowadził nakazu podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni traktować podział zamówienia na części. Uznanie wskazanej reguły jako zasadniczej skłania KIO do przyjęcia istnienia po stronie zamawiającego nie tylko obowiązku wprost wyrażonego w art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, ale również obowiązku udowodnienia, że podział zamówienia nie jest możliwy lub celowy (z czym wiąże się określony rozkład ciężaru dowodowego). Konsekwencję niewykazania odpowiednich okoliczności jest nakazanie zamawiającym przez ten organ administracji publicznej podziału zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2018/16; wyrok KIO z dnia 31 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1500/17).

Nie jest to jednak jedyna możliwa do przyjęcia argumentacja. Z uwagi na cel, jakiemu służy protokół z postępowania, można uznać, że obowiązek wskazania powodów niedokonania podziału zamówienia stanowi jedynie swoiste przypomnienie o istnieniu takiej możliwości i jest

narzędziem zmuszającym zamawiających do rozważenia istnienia powodów niepodjęcia działania. W takim ujęciu konsekwencją obowiązku expressis verbis wyrażonego w art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp byłoby jedynie istnienie obowiązku przemyślenia zasadności skorzystania z przydanego zamawiającemu uprawnienia, a nie istnienie zakamuflowanej reguły nakazującej taką fragmentację. Wskazany kierunek interpretacji został przyjęty przez KIO w wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 579/17. We wskazanym orzeczeniu KIO przyjęła, że przepis art. 36aa ust. 1 Pzp ma charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego.

Jak wynika z motywów dyrektywy klasycznej, Unia Europejska pragnie zachęcać zamawiających do podziału zamówienia na części, aby umożliwić dostęp do zamówień średnim i małym przedsiębiorcom, co wyraźnie wskazuje na to, że celem wprowadzenia tego przepisu było stworzenie zamawiającym podstawy prawnej dla dopuszczalnego podziału zamówienia na części, a nie nałożenie na zamawiających jakichkolwiek obowiązków w tym zakresie. Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny.

Uzupełniająco należy zauważyć, że prawodawca krajowy nie zdecydował się na zobowiązanie zamawiających do dzielenia zamówienia. Mimo że możliwość taka została potwierdzona w motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że: państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP (…) (m.in. – przypis aut.), czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami, to jednak nie została ona wykorzystana przez ustawodawcę.

Podkreślenia wymaga fakt, że w motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE prawodawca unijny przewidział konieczność wskazywania powodów niedokonania podziału w protokole postępowania, jednocześnie ustanawiając ten obowiązek informacyjny instrumentem niezmuszającym do podziału zamówienia. W świetle wskazanego motywu obowiązek informacyjny stanowi mechanizm zachęcający do rozważenia podziału zamówienia na części i jednocześnie pozwalający na monitorowanie i analizowanie powodów skłaniających zamawiających do niedokonywania podziałów zamówienia, a nie do sankcjonowania decyzji podjętych przez zamawiających.

Powody zaniechania podziału

Dla sposobu postrzegania obowiązku wynikającego z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, a także wpływu wywieranego przez niego na uprawnienie potwierdzone przepisem art. 36aa ust. 1 Pzp, istotne znaczenie ma rekonstrukcja
granic, w jakich muszą mieścić się powody niedokonania podziału. Należy wyraźnie zaznaczyć, że spełnieniem obowiązku wynikającego z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp
jest wskazanie powodów (nawet niemieszczących się w ewentualnych granicach). Ze względu na konieczność starannego protokołowania postępowania, powody niedokonania podziału zamówienia wskazane w tym dokumencie będą przyjmowane przez podmioty zewnętrzne jako deklaracja zamawiającego. Oświadczenie to może stanowić pryzmat oceny zachowania podjętego przez zamawiającego.

Ważne!

Zarówno art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, jak i art. 36 ust. 1 Pzp nie ustanawiają ani zamkniętego, ani przykładowego katalogu przesłanek, które mogą stanowić powody przemawiające za przeprowadzeniem albo odstąpieniem od podziału zamówienia. We wskazanym zakresie znaczenie będą miały zatem ogólne wytyczne uwzględniające interes zamawiającego oraz wykonawców w podjęciu takiej decyzji. Należy zauważyć, że obowiązek podziału zamówienia na części powiązany został w motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE z udziałem w postępowaniach przedsiębiorców przynależących do MŚP. Jest to jeden ze strategicznych celów prawa zamówień publicznych, dlatego również on powinien być uwzględniany przy określeniu granic, w jakich musi mieścić się decyzja podjęta przez zamawiającego.

W tej kwestii swoje stanowisko wyraził Prezes UZP. W odpowiedzi na pytania, jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części i czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem. Wymieniony organ wskazał: Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. (…). Powyższy motyw preambuły (78 – przypis aut.) wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części1.

Wyrażone przez Prezesa UZP stanowisko może wywoływać wątpliwości, bowiem:

  1. żaden przepis Pzp nie warunkuje nieskorzystania z uprawnienia do podziału zamówienia od zaistnienia szczególnie uzasadnionych okoliczności (art. 36aa ust. 1 Pzp), a także nie nakłada obowiązku wykazywania szczególnej kategorii powodów podjęcia takiej decyzji (art. 96 u...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy