Kłopoty z dzieleniem na części

Do najbardziej kontrowersyjnych przepisów po nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. można zaliczyć m.in.:

1. art. 24aa ust. 1 Pzp stawiający pytanie, czy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ zastrzega możliwość zastosowania procedury odwróconej, czy też formułując stosowne zastrzeżenie zobowiązuje się ją zastosować;
2. art. 26 ust. 1 i 2 Pzp wywołujący wątpliwości dotyczące tego, czy niezłożenie oświadczeń lub dokumentów stanowi uchylanie się od zawarcia umowy w myśl art. 94 ust. 3 Pzp;
3. art. 29 ust. 3a Pzp w sposób niejednoznaczny przesądzający, czy wymóg zatrudnienia na umowę o pracę jest regułą wiodącą.

Zalicza się do nich także art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp. Przepis ten, pomimo że bezpośrednio dotyczy mało kontrowersyjnego zagadnienia – protokołowania przebiegu postępowania – stał się źródłem wątpliwości interpretacyjnych dotyczących doniosłego praktycznie zagadnienia: dzielenia zamówień na części.

Obowiązek informacyjny

Przepis art. 96 ust. 1 Pzp nakłada na zamawiających obowiązek sporządzenia protokołu, a więc wykreowania dokumentu, w formie pisemnej, potwierdzającego przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 7b Pzp). Dokument ten powinien być sporządzany

w trakcie postępowania i składać się co najmniej z elementów uznanych przez prawodawcę za konieczne. Zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp częścią składową każdego protokołu (niezależnie od wartości zamówienia, jego rodzaju, zastosowanego trybu itp.) powinna być informacja o powodach niedokonania podziału zamówienia na części. Racjonalizując tenże obowiązek, należy przyjąć, że wskazanie w protokole przyczyn niedokonania fragmentacji zamówienia jest nakazane w przypadku nieprzeprowadzenia takiego podziału. W odmiennej sytuacji przepis ten nie znajduje zastosowania.

Obowiązek wynikający z przytoczonego przepisu ma niewątpliwie charakter informacyjny. Powyższe wynika wprost z celu protokołowania przez zamawiających przebiegu postępowania. Protokół, jako dokument jawny (art. 96 ust. 3 Pzp), stanowi potencjalne źródło wiedzy o postępowaniu dla szerokiego grona podmiotów, w tym przede wszystkim dla uczestników postępowania, KIO, sądów czy też Prezesa UZP.

Przytoczonego obowiązku informacyjnego nie należy interpretować rozszerzająco i zgodnie z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający obowiązany jest wyłącznie wskazać powody niedokonania podziału zamówienia na części. A contrario, przepis ten nie ustanawia względem zamawiających dalej idących obowiązków, w tym m.in. uzasadnienia przyjętego sposobu podziału zamówienia np. na daną liczbę części lub z wykorzystaniem konkretnego kryterium (podział na zasadzie ilościowej, jakościowej lub z uwzględnieniem etapowości inwestycji – zob. motyw 78 dyrektywy 2014/24/UE).

W świetle dotychczas poczynionych uwag art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp nie wydaje się wywoływać wątpliwości interpretacyjnych, bowiem ustanawia jednoznaczny wzór nakazanego zamawiającemu zachowania: jeżeli nie podzielił zamówienia, musi wskazać realne powody podjęcia takiej decyzji. Wątpliwości z nim związane ujawniają się jednak w przynajmniej trzech powiązanych ze sobą kwestiach:

1. wpływu przytoczonego obowiązku na uprawnienie do podziału zamówienia na części (art. 36aa ust. 1 Pzp),
2. rodzajów powodów, jakie mogą zostać wskazane w protokole,
3. poziomu szczegółowości informacji zawartych w protokole.

Prawo do podziału zamówienia

W literaturze obowiązek wynikający z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp odnoszony jest do art. 36aa ust. 1 Pzp ustanawiającego po stronie zamawiającego uprawnienie do podziału zamówienia na części. Powyższy zabieg jest w pełni uzasadniony, bowiem z istoty protokołu wynika, że wykreowanie w nim stosownych zapisów stanowi czynność wtórną względem zdarzeń następujących w trakcie procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia. Zapisy te sprawozdawczo opisują uprzednio zaistniałe zdarzenia – w omawianym kontekście podjęcie decyzji o podziale zamówienia.

Zgodnie z art. 36aa ust. 1 Pzp zamawiający może podzielić zamówienie na części. Uprawnienie to nie jest warunkowane zaistnieniem żadnych szczególnych okoliczności ani spełnieniem przez zamawiającego dodatkowych przesłanek (jak ma to miejsce np. w przypadku zastosowania jednego z trybów szczególnych). Wskazana decyzja jest zatem zdeterminowana prawnie przede wszystkim ogólnymi dyrektywami należytego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wynikającymi w szczególności z celów i zasad prawa zamówień publicznych.

Stanowisko takie wyraziła KIO m.in. w wyroku z dnia 2 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2346/16, w którym wskazała, że: choć ustawodawca nie wprowadził nakazu podziału zamówienia na części, to jednak dał wyraz temu, iż jako regułę zamawiający winni traktować podział zamówienia na części. Uznanie wskazanej reguły jako zasadniczej skłania KIO do przyjęcia istnienia po stronie zamawiającego nie tylko obowiązku wprost wyrażonego w art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, ale również obowiązku udowodnienia, że podział zamówienia nie jest możliwy lub celowy (z czym wiąże się określony rozkład ciężaru dowodowego). Konsekwencję niewykazania odpowiednich okoliczności jest nakazanie zamawiającym przez ten organ administracji publicznej podziału zamówienia (zob. wyrok KIO z dnia 8 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2018/16; wyrok KIO z dnia 31 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1500/17).

Nie jest to jednak jedyna możliwa do przyjęcia argumentacja. Z uwagi na cel, jakiemu służy protokół z postępowania, można uznać, że obowiązek wskazania powodów niedokonania podziału zamówienia stanowi jedynie swoiste przypomnienie o istnieniu takiej możliwości i jest

narzędziem zmuszającym zamawiających do rozważenia istnienia powodów niepodjęcia działania. W takim ujęciu konsekwencją obowiązku expressis verbis wyrażonego w art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp byłoby jedynie istnienie obowiązku przemyślenia zasadności skorzystania z przydanego zamawiającemu uprawnienia, a nie istnienie zakamuflowanej reguły nakazującej taką fragmentację. Wskazany kierunek interpretacji został przyjęty przez KIO w wyroku z dnia 10 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 579/17. We wskazanym orzeczeniu KIO przyjęła, że przepis art. 36aa ust. 1 Pzp ma charakter fakultatywny i nie może stanowić źródła obowiązku dla zamawiającego.

Jak wynika z motywów dyrektywy klasycznej, Unia Europejska pragnie zachęcać zamawiających do podziału zamówienia na części, aby umożliwić dostęp do zamówień średnim i małym przedsiębiorcom, co wyraźnie wskazuje na to, że celem wprowadzenia tego przepisu było stworzenie zamawiającym podstawy prawnej dla dopuszczalnego podziału zamówienia na części, a nie nałożenie na zamawiających jakichkolwiek obowiązków w tym zakresie. Przepis art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp nie jest źródłem obowiązku zamawiającego polegającego na podziale zamówienia na części, ale jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek informacyjny.

Uzupełniająco należy zauważyć, że prawodawca krajowy nie zdecydował się na zobowiązanie zamawiających do dzielenia zamówienia. Mimo że możliwość taka została potwierdzona w motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że: państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP (…) (m.in. – przypis aut.), czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami, to jednak nie została ona wykorzystana przez ustawodawcę.

Podkreślenia wymaga fakt, że w motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE prawodawca unijny przewidział konieczność wskazywania powodów niedokonania podziału w protokole postępowania, jednocześnie ustanawiając ten obowiązek informacyjny instrumentem niezmuszającym do podziału zamówienia. W świetle wskazanego motywu obowiązek informacyjny stanowi mechanizm zachęcający do rozważenia podziału zamówienia na części i jednocześnie pozwalający na monitorowanie i analizowanie powodów skłaniających zamawiających do niedokonywania podziałów zamówienia, a nie do sankcjonowania decyzji podjętych przez zamawiających.

Powody zaniechania podziału

Dla sposobu postrzegania obowiązku wynikającego z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp, a także wpływu wywieranego przez niego na uprawnienie potwierdzone przepisem art. 36aa ust. 1 Pzp, istotne znaczenie ma rekonstrukcja
granic, w jakich muszą mieścić się powody niedokonania podziału. Należy wyraźnie zaznaczyć, że spełnieniem obowiązku wynikającego z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp
jest wskazanie powodów (nawet niemieszczących się w ewentualnych granicach). Ze względu na konieczność starannego protokołowania postępowania, powody niedokonania podziału zamówienia wskazane w tym dokumencie będą przyjmowane przez podmioty zewnętrzne jako deklaracja zamawiającego. Oświadczenie to może stanowić pryzmat oceny zachowania podjętego przez zamawiającego.

W tej kwestii swoje stanowisko wyraził Prezes UZP. W odpowiedzi na pytania, jak uzasadnić rezygnację z podziału zamówienia na części i czy to, że zamawiającemu wygodniej jest mieć jedną umowę niż trzy na poszczególne części, jest wystarczającym uzasadnieniem. Wymieniony organ wskazał: Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. (…). Powyższy motyw preambuły (78 – przypis aut.) wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, że ustawodawca europejski za okoliczność uzasadniającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie nadmierne trudności czy koszty oraz brak koordynacji, skutkujący poważną groźbą nieprawidłowej realizacji zamówienia. A contrario uznać należy, iż obawy związane z ewentualnymi niewielkimi trudnościami czy kosztami bądź nieznacznymi problemami z koordynowaniem działań wykonawców, a tym bardziej wygoda zamawiającego, nie powinny stanowić dostatecznej podstawy do zaniechania podziału zamówienia na części¹.

Wyrażone przez Prezesa UZP stanowisko może wywoływać wątpliwości, bowiem:

1. żaden przepis Pzp nie warunkuje nieskorzystania z uprawnienia do podziału zamówienia od zaistnienia szczególnie uzasadnionych okoliczności (art. 36aa ust. 1 Pzp), a także nie nakłada obowiązku wykazywania szczególnej kategorii powodów podjęcia takiej decyzji (art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp); brak zatem regulacji prawnych, które wiązałyby powody niedokonania podziału zamówienia wyłącznie z sytuacjami wyjątkowymi;
2. w motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE prawodawca europejski wskazał że: przyczyny te (ww. w opinii Prezesa UZP – przypis aut.) mogłyby być na przykład następujące (…), co z pewnością nie uzasadnia stwierdzenia, że: ustawodawca europejski za okoliczność uzasad-niającą rezygnację z podziału na części uznał jedynie (…);
3. w motywie 78 dyrektywy 2014/24/UE wyraźnie wskazano, że: instytucja zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części, jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani sądowemu.

Warto dodatkowo odnotować, że odwołanie się przez Prezesa UZP w przytoczonej opinii do motywu 78 dyrektywy 2014/24/UE nastąpiło z pominięciem jeszcze jednej istotnej kwestii. Wskazany motyw przewiduje, że: zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP. (…) W tym celu (…) instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Analiza przytoczonego fragmentu motywu 78 dyrektywy 2014/24/UE pozwala uznać, że dzielenie zamówień w celu dostosowania ich do potrzeb podmiotów z sektora MŚP powinno przede wszystkim dotyczyć dużych zamówień. W tym kontekście należy również rozważać podane w motywie 78 jako przykładowe powody odstąpienia od podziału zamówienia na części. Zważając na szerokie zakrojenie przez krajowego prawodawcę obowiązku informacyjnego przewidzianego w art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp (również w przypadku zamówień z założenia przyjaznych podmiotom przynależącym do sektora MŚP), a także ze względu na brak szczegółowo określonych granic podejmowanej przez zamawiającego decyzji niezasadne wydaje się przyjmowanie, że wyłącznie wyjątkowe powody mogą uzasadniać niepodzielenie zamówienia.

Skutki rygorystycznych interpretacji

Taki rygorystyczny i nieznajdujący uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa sposób postrzegania regulacji art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp może skłaniać do bezrefleksyjnego i nieprzemyślanego dzielenia zamówienia w jeszcze większym stopniu niż wykreowanie przez ustawodawcę obowiązku wskazania powodów odstąpienia od podziału zamówienia. Przepis ten nie powinien być odczytywany jako regulacja ustanawiająca zielone światło dla każdorazowego dzielenia zamówienia. Nałożenie na zamawiających obowiązku wskazania powodów odstąpienia od podziału zamówienia nie może stanowić podstawy dla działań nieracjonalnych. Korzystając z uprawnienia przewidzianego w art. 36aa ust. 1 Pzp, należy wyważyć wszystkie przewidywane rezultaty planowanej decyzji, a nie wyłącznie kierować się brakiem konieczności uzasadnienia decyzji o dokonaniu podziału zamówienia.

Przypadki wskazanego sposobu oddziaływania aktów wykładni, w których w sposób uproszczony przyjęto, że niedokonanie podziału zamówienia może nastąpić jedynie wyjątkowo, dają się już odnotować w postępowaniach toczących się przed KIO. Zasadniczo jednak organ ten w trakcie postępowania odwoławczego w sposób wnikliwy badał, czy wykonawca nie dopuszcza się nadużycia prawa z powołaniem na interpretacje Prezesa UZP. Przykładowo w wyroku w wyroku z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 164/17, KIO uznała, że: żądania (…), jakie formułuje odwołujący, w ocenie Izby mają zabezpieczyć jego interesy, jako podmiotu, który nie jest zainteresowany świadczeniem pełnej usługi, co sam przyznał na rozprawie, mówiąc, iż przy podziale zamówienia na dwa zadania, złożyłby ofertę na jedno, chociaż posiada infrastrukturę pozwalającą świadczyć usługę (przy dodatkowych nakładach) we wszystkich trzech lokalizacjach.

W wyroku z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1240/17, Izba uznała, że nieuzasadnione jest opieranie argumentacji o konieczności podziału zamówienia na sytuacji wyłącznie jednego podmiotu. Izba, nie uwzględniając odwołania, wskazała, że: wykonawca zmierzał do stworzenia takich warunków dostawy, które pozwolą zaoferować tylko część produktów, na co wskazuje również żądanie dopuszczenia złożenia oferty na poszczególne rodzaje krążników, bez ich grupowania w części zamówienia. Ocena zarzutu ograniczenia konkurencji przez zamawiającego nie mogła być jednak przeprowadzona pod kątem sytuacji faktycznej jednego podmiotu.

Tylko powody

Rekapitulując tę część analizy, należy przyjąć, że na podstawie art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp zamawiający obowiązany jest jedynie wskazać powody niedokonania podziału zamówienia. Powody te mogą być różnorodne, przy czym zawsze powinny być prawdziwe. W świetle obowiązujących przepisów prawnych nie jest jednak uzasadnione stawianie zamawiającemu zarzutu wskazania nieodpowiednich (zdaniem podmiotu trzeciego) powodów podjętej decyzji. Jedynie nieporuszenie tej kwestii w protokole stanowi naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp. Brak taki powinien zostać naprawiony przez uzupełnienie treści protokołu. Wątpliwości budzi jednak możliwość uznania tego braku za wpływający na przebieg i wynik postępowania (zob. wyrok KIO z dnia 25 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2124/16, w którym KIO nakazała sporządzenie protokołu zawierającego powody niedokonania podziału zamówienia na części).

Odrębną od powyższego kwestią jest ocena podziału zamówienia z odwołaniem do celu i zasad Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem stanowiska wyrażonego przez zamawiającego w protokole. W takiej jednak sytuacji to podmiot uznający, że niepodzielenie zamówienia narusza cele lub zasady Pzp, powinien wykazać tę okoliczność.

Kolejnym zagadnieniem związanym z art. 96 ust. 1 pkt 11 Pzp jest stopień szczegółowości argumentacji przemawiającej
za niedokonaniem podziału, jaki powinien zostać zachowany przy kreowaniu stosownych postanowień protokołu. Ani z treści art. 96 Pzp, ani przepisów rozporządzenia w sprawie protokołu nie wynika poziom skrupulatności, jaki zamawiający obowiązany jest zachować, wskazując powody niedokonania podziału zamówienia. W rezultacie zamawiający, kierując się ogólnymi dyrektywami wynikającymi z zasad Prawa zamówień publicznych oraz celu dla spełnienia, którego stosowny obowiązek został wykreowany, obowiązany jest wskazać na powody niedokonania fragmentacji zamówienia.

Należy uznać, że informacja ta może być zwięzła i nie musi zawierać w sobie analizy szczegółowej. Powyższe wynika m.in. z braku przewidzenia obowiązku do wykreowania uzasadnienia faktycznego podjętej decyzji – jak ma to miejsce m.in. w przypadku art. 92 ust. 1 Pzp. Wskazuje na to również motyw 78 dyrektywy 2014/24/UE, w którym wskazano, że: w przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Również w art. 46 dyrektywy 2014/24/UE zwrócono uwagę na obowiązek wskazania „najważniejszych powodów” decyzji o niedokonaniu podziału zamówienia.

Przypis:

1. //www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/podzial-zamowienia-na-czesci