Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

27 czerwca 2018

NR 158 (Grudzień 2017)

Niejasności procedury odwróconej

0 137

Procedura odwrócona jest jednym z najbardziej udanych przepisów wprowadzonych nowelizacją Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. Jej celem było skrócenie postępowania przez rezygnację z weryfikacji wszystkich składanych ofert z taką samą drobiazgową skrupulatnością i uniknięcie czynności zbędnych z punktu widzenia wyniku postępowania. Z rocznej perspektywy można uznać, iż cel ten został osiągnięty. 

Pomimo pozytywnych opinii o wdrożeniu procedury odwróconej stosunkowo nieprecyzyjna redakcja art. 24aa ust. 1 Pzp spowodowała liczne rozbieżne interpretacje (ust. 2 tegoż artykułu ze względu na jego antysystemowość i wewnętrzną sprzeczność wymaga oddzielnego opracowania).

Co do zasady, procedura odwrócona stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej: W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. Państwa członkowskie mogą wyłączyć stosowanie procedury opisanej w akapicie pierwszym wobec określonych rodzajów zamówień lub w konkretnych okolicznościach bądź ograniczyć jej stosowanie do takich rodzajów zamówień lub okoliczności.

Unijna idea przepisu jest więc klarowna – w pierwszym etapie zamawiający ocenia oferty merytorycznie (bo tym realnie jest dyrektywne „rozpatrzenie”), zanim przejdzie do podmiotowej weryfikacji wykonawców w etapie drugim.

Mogę czy muszę

Nie ulega wątpliwości, że skorzystanie z analizowanego ułatwienia należy do swobodnej decyzji zamawiającego. Nie jest jednak jasne, jak interpretować zwrot „zamawiający może najpierw…” – czy na etapie SIWZ (ogłoszenia), czy również w fazie postępowania. Pierwsze odnosi się do decyzji, czy wprowadzić do SIWZ informację o tym, że zamawiający skorzysta z procedury odwróconej. Brak takiej informacji skutkuje niemożnością późniejszego jej zastosowania. Druga opcja odnosi się do tego, czy po wprowadzeniu do SIWZ informacji o procedurze odwróconej zamawiający z niej skorzysta.

Ważne!

Konstrukcja przepisu wskazuje na możliwość podjęcia decyzji przez zamawiającego już po otwarciu ofert, o ile zamawiający nie wprowadzi do SIWZ jeszcze bardziej stanowczego postanowienia, że z procedury odwróconej obowiązkowo skorzysta. Skutkiem takiej wykładni jest jednak możliwość manipulacji wynikiem postępowania. Może się bowiem okazać, że w wyniku zastosowania procedury odwróconej wykonawcy otrzymają inną punktację niż w wyniku zastosowania procedury tradycyjnej. Taka sytuacja jest możliwa w przypadku zastosowania bardzo popularnych kryteriów współzależnych opartych na wzorach proporcjonalnych, w których liczba uzyskanych punktów jest częściowo uzależniona od treści ofert konkurencyjnych.

UZP raczej nie obawia się takiego rozwoju sytuacji, pozwalając zamawiającemu na rezygnację z zastosowania przewidzianej w SIWZ procedury odwróconej: W sytuacji odwrotnej jednak, kiedy zamawiający przewidział możliwość zastosowania tzw. procedury odwróconej, a następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdza, że jest to nieuzasadnione z jakichś względów czy niecelowe (np. w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta), może odstąpić od stosowania tej procedury1.

Należy jednak zwrócić uwagę na treść wzoru ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach krajowych dotyczącego zastosowania procedury odwróconej. Stosowny fragment wzoru brzmi: „IV.2.3. Zastosowanie procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp (przetarg nieograniczony),
tak/nie”. Wykonawca na samym wstępie postępowania otrzymuje całkowicie jednoznaczną informację, czy zamawiający zastosuje procedurę odwróconą. Dopuszczenie możliwości późniejszego – w trakcie postępowania – wycofania się z wiążącego postanowienia ogłoszenia, jest działaniem niezgodnym z treścią ogłoszenia.

Procedura odwrócona nakazuje badanie podmiotowe oferty (a właściwie wykonawcy) „ocenionej jako najkorzystniejsza”. Z kolei art. 26 ust. 1 i 2 używają zwrotu „wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Pomimo rozbieżności językowej funkcjonalnie są to zwroty tożsame, odnoszące się do etapu oceny ofert w nadal trwającym postępowaniu i mają charakter wstępny. Różnią się od zawartej w art. 91 ust. 1 i 92 ust. 1 pkt 1 Pzp frazy „wyboru najkorzystniejszej oferty” przede wszystkim tym, że ta ostatnia odnosi się do ostatecznego wyboru oferty, komunikowanego wszystkim wykonawcom. Pojęć tych nie należy mylić, przede wszystkim nie może tego czynić zamawiający, informując o powyższym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w pierwszym etapie procedury odwróconej. Może to spowodować zasadnicze nie...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy