Pomimo pozytywnych opinii o wdrożeniu procedury odwróconej stosunkowo nieprecyzyjna redakcja art. 24aa ust. 1 Pzp spowodowała liczne rozbieżne interpretacje (ust. 2 tegoż artykułu ze względu na jego antysystemowość i wewnętrzną sprzeczność wymaga oddzielnego opracowania).
POLECAMY
Co do zasady, procedura odwrócona stanowi wdrożenie do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej: W procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. Państwa członkowskie mogą wyłączyć stosowanie procedury opisanej w akapicie pierwszym wobec określonych rodzajów zamówień lub w konkretnych okolicznościach bądź ograniczyć jej stosowanie do takich rodzajów zamówień lub okoliczności.
Unijna idea przepisu jest więc klarowna – w pierwszym etapie zamawiający ocenia oferty merytorycznie (bo tym realnie jest dyrektywne „rozpatrzenie”), zanim przejdzie do podmiotowej weryfikacji wykonawców w etapie drugim.
Mogę czy muszę
Nie ulega wątpliwości, że skorzystanie z analizowanego ułatwienia należy do swobodnej decyzji zamawiającego. Nie jest jednak jasne, jak interpretować zwrot „zamawiający może najpierw…” – czy na etapie SIWZ (ogłoszenia), czy również w fazie postępowania. Pierwsze odnosi się do decyzji, czy wprowadzić do SIWZ informację o tym, że zamawiający skorzysta z procedury odwróconej. Brak takiej informacji skutkuje niemożnością późniejszego jej zastosowania. Druga opcja odnosi się do tego, czy po wprowadzeniu do SIWZ informacji o procedurze odwróconej zamawiający z niej skorzysta.
Ważne!
Konstrukcja przepisu wskazuje na możliwość podjęcia decyzji przez zamawiającego już po otwarciu ofert, o ile zamawiający nie wprowadzi do SIWZ jeszcze bardziej stanowczego postanowienia, że z procedury odwróconej obowiązkowo skorzysta. Skutkiem takiej wykładni jest jednak możliwość manipulacji wynikiem postępowania. Może się bowiem okazać, że w wyniku zastosowania procedury odwróconej wykonawcy otrzymają inną punktację niż w wyniku zastosowania procedury tradycyjnej. Taka sytuacja jest możliwa w przypadku zastosowania bardzo popularnych kryteriów współzależnych opartych na wzorach proporcjonalnych, w których liczba uzyskanych punktów jest częściowo uzależniona od treści ofert konkurencyjnych.
UZP raczej nie obawia się takiego rozwoju sytuacji, pozwalając zamawiającemu na rezygnację z zastosowania przewidzianej w SIWZ procedury odwróconej: W sytuacji odwrotnej jednak, kiedy zamawiający przewidział możliwość zastosowania tzw. procedury odwróconej, a następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdza, że jest to nieuzasadnione z jakichś względów czy niecelowe (np. w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta), może odstąpić od stosowania tej procedury1.
Należy jednak zwrócić uwagę na treść wzoru ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniach krajowych dotyczącego zastosowania procedury odwróconej. Stosowny fragment wzoru brzmi: „IV.2.3. Zastosowanie procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp (przetarg nieograniczony),
tak/nie”. Wykonawca na samym wstępie postępowania otrzymuje całkowicie jednoznaczną informację, czy zamawiający zastosuje procedurę odwróconą. Dopuszczenie możliwości późniejszego – w trakcie postępowania – wycofania się z wiążącego postanowienia ogłoszenia, jest działaniem niezgodnym z treścią ogłoszenia.
Procedura odwrócona nakazuje badanie podmiotowe oferty (a właściwie wykonawcy) „ocenionej jako najkorzystniejsza”. Z kolei art. 26 ust. 1 i 2 używają zwrotu „wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona”. Pomimo rozbieżności językowej funkcjonalnie są to zwroty tożsame, odnoszące się do etapu oceny ofert w nadal trwającym postępowaniu i mają charakter wstępny. Różnią się od zawartej w art. 91 ust. 1 i 92 ust. 1 pkt 1 Pzp frazy „wyboru najkorzystniejszej oferty” przede wszystkim tym, że ta ostatnia odnosi się do ostatecznego wyboru oferty, komunikowanego wszystkim wykonawcom. Pojęć tych nie należy mylić, przede wszystkim nie może tego czynić zamawiający, informując o powyższym wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w pierwszym etapie procedury odwróconej. Może to spowodować zasadnicze nieporozumienia zarówno co do etapu postępowania, jak i związanych z tym uprawnień wykonawcy.
Pierwszy etap procedury
Przed analizą zakresu badania należy zwrócić uwagę na dokumenty, które wykonawca składa w pierwszym etapie procedury, poza ofertą. Zgodnie z treścią art. 25a ust. 1 Pzp jest to oświadczenie wykonawcy wstępnie potwierdzające, że nie podlega on wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (dla przetargu nieograniczonego). Poniżej progu unijnego jest to „zwykłe” oświadczenie, natomiast powyżej – jednolity europejski dokument zamówienia.
Intencją ustawodawcy było właśnie odciążenie wykonawców za pomocą procedury odwróconej, a nie nakazywanie im pozyskiwania tak kłopotliwych niekiedy dokumentów jak zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Problem polega na tym, że w pierwszym etapie procedury odwróconej zamawiający dokonuje wyłącznie oceny ofert, o czym mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, a więc tym bardziej nie analizuje kwestii dotyczących podmiotów trzecich, co należy ewidentnie do badania podmiotowego.
Zgodnie z poglądem UZP wykonawca, który korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, powinien również złożyć zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów na zasadach wskazanych w art. 22a ust. 1 Pzp. UZP uzasadnia to następująco: (...) zamawiający, oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu w oparciu o wstępne oświadczenia, w szczególności jednolity europejski dokument zamówienia, dokonuje także oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania podmiotów trzecich. W celu dokonania takiej oceny zamawiający musi dysponować pełną informacją o tym, że w ogóle potencjał podmiotu trzeciego powinien podlegać jego wstępnej ocenie. Dla osiągnięcia takiego celu konieczne jest złożenie przez wykonawców wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązania podmiotu trzeciego2.
Problem polega na tym, że w pierwszym etapie procedury odwróconej zamawiający dokonuje wyłącznie oceny ofert, o czym mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, a więc tym bardziej nie analizuje kwestii dotyczących podmiotów trzecich, co należy ewidentnie do badania podmiotowego. Zaprezentowany pogląd można uznać za niemający prawnego uzasadnienia. Intencją ustawodawcy było właśnie odciążenie wykonawców za pomocą procedury odwróconej, a nie nakazywanie im pozyskiwania tak kłopotliwych niekiedy w pozyskaniu dokumentów jak zobowiązanie podmiotu trzeciego.
Ważne!
Wadium, o ile było wymagane, należy złożyć wraz z ofertą. Wadium samo w sobie nie jest częścią oferty, jednak jego rola w postępowaniu właśnie bezpośrednio wiąże się z ofertą sensu stricto, której zabezpieczenie dla zamawiającego stanowi. Złożenie wadium w drugim etapie, wraz z pozostałymi dokumentami, należy uznać za zdecydowanie spóźnione, co skutkuje odrzuceniem oferty.
Jak wspomniano, pierwszy etap procedury odwróconej to badanie merytoryczne ofert, w tym:
- poprawianie omyłek,
- badanie zgodności treści oferty z treścią SIWZ (w tym ocena próbek – jeżeli były wymagane), wraz harmonogramami, kosztorysami, opisami technicznymi, projektami itp.,
- wyjaśnienia treści oferty,
- wyjaśnianie rażąco niskiej ceny (w tym ewentualnie stawka VAT),
- ocena oferty z zastosowaniem kryteriów.
Oczywiście, w pierwszej kolejności zamawiający bada, czy oferta została złożona przez osobę uprawnioną (w tym również sprawdza ewentualne pełnomocnictwo).
JEDZ ani oświadczenie nie stanowią oferty, więc nie muszą być analizowane przez zamawiającego w pierwszym etapie procedury, a wykonawca nie powinien być wzywany do ich wyjaśnienia lub uzupełnienia, niezależnie od ich treści lub braków formalnych, nawet jeżeli nie zostały złożone wraz z ofertą. Oferty bez załączonego JEDZ albo oświadczenia powinny być oceniane w ramach pierwszego etapu procedury odwróconej, mimo tego braku. Są to dokumenty, które pozostają bez wpływu na treść i ocenę właściwej oferty.
Oferta negatywnie zweryfikowana w trakcie pierwszego etapu nie może zostać uznana za najwyżej ocenioną i docelowo podlega odrzuceniu.
Zakres przejrzystości
Ocena ofert w pierwszym etapie procedury odwróconej może się przeciągać, nawet bez konieczności badania podmiotowego wykonawców. W tym czasie wykonawcy na ogół nie będą dysponowali wiedzą co do czynności zamawiającego, jak to ma miejsce w procedurze zwykłej. Zamawiający bada wyłącznie sytuację podmiotową tego wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. W związku z tym wykonawca, wstępnie oceniony najwyżej, otrzymuje odpowiednią informację. Brakuje ustawowego nakazu, aby informować pozostałych wykonawców o wyniku pierwszego etapu, żaden przepis, nawet pośrednio, nie narzuca takiego rozwiązania.
Zgodnie z Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
Oferty bez załączonego JEDZ albo oświadczenia powinny być oceniane w ramach pierwszego etapu procedury odwróconej pomimo tego braku. Są to dokumenty, które pozostają bez wpływu na treść i ocenę właściwej oferty.
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Załącznikami do protokołu są oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Ważne!
Efektem procesowym pierwszego etapu jest wezwanie do dostarczenia dokumentów podmiotowych, które jednocześnie stanowi element protokołu z postępowania oraz podlega udostępnieniu zainteresowanym po dokonaniu upublicznienia wyboru oferty najkorzystniejszej (art. 92 Pzp). Konkludując, zamawiający może odmówić dostępu do wyników pierwszego etapu przed ostatecznym wyborem oferty. Skutkiem tego jest niemożność skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej w odniesieniu do wyników pierwszego etapu procedury odwróconej.
Praktyka procedury odwróconej
Możliwość odciążenia wykonawców i zamawiającego w trakcie postępowania nie została właściwie zinterpretowana przez niektórych wykonawców. Wielu z nich składa jednocześnie wszystkie dokumenty – zarówno stanowiące element oferty, jak i podmiotowe – już w pierwszym etapie postępowania, nie czekając na odpowiednie wezwanie. Jest to działanie zarówno nieoddające ducha procedury odwróconej, jak i nieprzewidziane jej literą. Zamawiający otrzymujący komplet dokumentów może uznać je za złożone albo zignorować fakt ich złożenia i wezwać do ich złożenia tak, jakby wymagane w SIWZ dokumenty złożone nie zostały i wezwać do ich ponownego złożenia. Bardziej racjonalne jest pierwsze rozwiązanie – skoro nowelizacja miała za zadanie ograniczyć biurokrację, to w takim kontekście należy interpretować wątpliwości.
Załącznikami do protokołu są oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego
Zamawiający w sytuacji, w której wykonawca wraz z ofertą składa prawidłowe dokumenty, nie powinien wzywać wykonawcy do ponownego złożenia tychże dokumentów. Po pierwsze, zgodnie z art. 26 ust. 6 Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy, niezależnie od tego, w jaki sposób wszedł w ich posiadanie. Po drugie, ponowne żądanie dokumentów już w danym postępowaniu przez danego wykonawcę złożonych, jest całkowicie nieracjonalne.
Sytuacją całkowicie odmienną, ale występującą w obrocie, jest żądanie przez zamawiającego złożenia wszystkich dokumentów wraz z ofertą. Takie działanie jest przez zamawiających traktowane jako zgodne z treścią art. 26 ust. 2f zd. 1 Pzp, według którego – jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia – zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji.
„Na każdym etapie postępowania” oznacza, że zamawiający decyduje o wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w reakcji na okoliczności pojawiające się w trakcie jego trwania. Przepis nie daje natomiast mandatu do żądania z góry wszystkich dokumentów, ponieważ taka interpretacja byłaby wprost sprzeczna z pozostałymi przepisami Pzp. Regulacja chroni wykonawców, którzy zajmują dalsze miejsca we wstępnym rankingu ofert, przed pozyskiwaniem i składaniem dokumentów w przegranych postępowaniach.
Podsumowanie
Skutkiem tego, że w pierwszym etapie procedury odwróconej nie bada się aspektu podmiotowego wszystkich wykonawców, jest brak możliwości wykluczenia wykonawców innych niż najwyżej oceniony. Może to powodować np. problemy w ustaleniu interesu w przypadku ewentualnego składania odwołań. Przykładem może być sytuacja, w której wykonawca podlegający wykluczeniu, ale formalnie niewykluczony (bo niezbadany), może złożyć skuteczne odwołanie. Czy inni wykonawcy mogą podnosić istnienie potencjalnej przesłanki wykluczenia w sytuacji, gdy do wykluczenia odwołującego się wykonawcy nie doszło? Jest to problem tak złożony prawnie, że można się spodziewać skrajnie rozbieżnych orzeczeń KIO w tym zakresie.
