Nowa ustawa o prokuratorii generalnej RP i nowe obowiązki zamawiających

Z dniem 1 stycznia 2017 r. utraciła moc ustawa z dnia 8 lipca 2005 r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz. U. z 2016 r., poz. 1313 z późn. zm.), zwana dalej starą ustawą o PGSP, w życie weszła natomiast nowa ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U., poz. 2261), zwana dalej ustawą o PGRP. Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej przejęła obowiązki Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Struktura i zadania

Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej ma stać na straży praw i interesów Rzeczypospolitej Polskiej, w tym praw i interesów Skarbu Państwa oraz mienia państwowego nienależącego do Skarbu Państwa. Pracami Prokuratorii Generalnej kieruje Prezes Prokuratorii Generalnej, obsługę zaś Prokuratorii Generalnej i jej Prezesa zapewnia Urząd Prokuratorii Generalnej, w którym mogą być zatrudnieni m.in. radcowie Prokuratorii Generalnej.

Zadania Prokuratorii Generalnej, zgodnie z ustawą o PGRP, zostały rozbudowane względem dotychczasowych kompetencji Prokuratorii Generalnej obejmujących głównie zastępstwo procesowe Skarbu Państwa. Powyższa rozbudowa kompetencji sprowadza się zarówno do nowego rodzaju spraw, którymi Prokuratoria Generalna ma w myśl nowych przepisów się zajmować, jak i kategorii obsługiwanych przez nią podmiotów.

Choć wśród dotychczasowych zadań Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa teoretycznie mieściło się także wydawanie opinii prawnych, ustawa o PGRP istotnie zmienia charakter powyższych opinii.

Zmiana, która zacznie obowiązywać od dnia 1 lipca 2017 r., będzie dotyczyła wykonywania zastępstwa przed sądami powszechnymi, polubownymi i Sądem Najwyższym przez Prokuratorię Generalną także wobec innych niż Skarb Państwa państwowych osób prawnych, osób prawnych z udziałem Skarbu Państwa, a także osób prawnych z udziałem państwowych osób prawnych, które to zastępstwo w określonych przypadkach będzie obowiązkowe.

Według starej ustawy o PGSP Prokuratoria nie wykonywała zastępstwa procesowego państwowych osób prawnych (art. 4 ust. 5 pkt 1 starej ustawy o PGSP). Jedynie w drodze wyjątku, na polecenie Prezesa Rady Ministrów przejmowała zastępstwo procesowe państwowej osoby prawnej zajmującej się realizacją zadań publicznych z zakresu kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, nauki, oświaty i wychowania lub szkolnictwa wyższego, jeżeli wymagała tego ochrona ważnych praw i interesów dotyczących mienia państwowego (art. 8c ust. 1 starej ustawy o PGSP).

Umowy, ugody, jednostronne czynności prawne

Konieczność zwrócenia się przez podmiot reprezentujący Skarb Państwa o opinię prawną Prokuratorii Generalnej, wskazaną w art. 18 ust. 1 ustawy o PGRP o projekcie umowy, ugody oraz jednostronnej czynności prawnej (np. odstąpieniu lub wypowiedzeniu umowy czy też udzieleniu pełnomocnictwa) dokonywanej przez Skarb Państwa, wystąpi, jeżeli wartość przedmiotu czynności prawnej przekraczać będzie kwotę 100 000 000 zł.

Opinie Prokuratoria Generalna wydaje w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku, nie później jednak niż w dniu poprzedzającym dzień dokonania planowanej czynności prawnej. Niewydanie w tym terminie opinii przez Prokuratorię Generalną jest równoznaczne z brakiem zastrzeżeń Prokuratorii Generalnej do opiniowanej czynności prawnej.

Zastępstwo procesowe

Prokuratoria Generalna będzie mogła wykonywać zastępstwo:

• innych niż Skarb Państwa państwowych osób prawnych,
• osób prawnych z udziałem Skarbu Państwa,
• osób prawnych z udziałem państwowych osób prawnych.

W praktyce będzie to mogło dotyczyć np. spółek z udziałem Skarbu Państwa będących zamawiającymi zgodnie z Pzp.

Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, osoby prawne, których zastępstwo wykonuje Prokuratoria Generalna, mając na względzie przedmiot działalności osoby zastępowanej, znaczenie prowadzonej działalności dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej, zapewnienie ochrony praw i interesów osób zastępowanych, zasady prawa konkurencji oraz poszanowanie praw akcjonariuszy mniejszościowych.

Zastępstwo osób określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 12 ust. 3 ustawy o PGRP Prokuratoria Generalna będzie wykonywać do zakończenia sprawy przed:

• sądami powszechnymi – w sprawach cywilnych rozpoznawanych w pierwszej instancji przez sąd okręgowy,
• sądami polubownymi – w sprawach, w których wartość przedmiotu sprawy przekracza kwotę 5 mln zł.
• Zastępstwo, o którym mowa powyżej, w zakresie dotyczącym:
• państwowych osób prawnych – będzie miało charakter obowiązkowy,
• osób prawnych z udziałem Skarbu Państwa oraz osób prawnych z udziałem państwowych osób prawnych – będzie wykonywane za zgodą, która ma charakter generalny.

Wykonywanie zastępstwa osoby zastępowanej będzie odpłatne. Sposób i tryb uiszczania opłat oraz ich wysokość określi rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z uwzględnieniem rynkowej wartości świadczonych usług oraz szczególnego charakteru podmiotów, na rzecz których usługi te będą wykonywane.

Prokuratoria Generalna nie będzie wykonywać zastępstwa, o którym mowa w art. 12 ustawy o PGRP, w:

• postępowaniach uregulowanych przepisami części księgi pierwszej, tytułu VII, działów IVa–IVe Kodeksu postępowania cywilnego,
• postępowaniach uregulowanych przepisami działu VI rozdziału 3 Pzp (skargi do sądu okręgowego od orzeczeń KIO),
• postępowaniu o nadanie klauzuli wykonalności,
• sprawach, w których inna osoba zastępowana, państwowa osoba prawna, Skarb Państwa lub organ administracji rządowej jest stroną, interwenientem ubocznym albo interwenientem głównym.

Opinia w sprawie umowy o doradztwo prawne

Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o PGRP obowiązek podmiotu reprezentującego Skarb Państwa oraz osób zastępowanych będących państwowymi osobami prawnymi uzyskania opinii prawnej Prokuratorii Generalnej wystąpi także w zakresie dotyczącym:

• projektu umowy o doradztwo prawne, jeżeli wysokość wynagrodzenia przewidzianego łącznie za świadczone usługi przekracza kwotę 500 000 zł netto, w stosunku rocznym;
• zmiany umowy o doradztwo prawne podwyższającej wynagrodzenie do kwoty przekraczającej kwotę, o której mowa w pkt 1 powyżej;
• umowy o doradztwo prawne, w której maksymalna wysokość wynagrodzenia nie jest określona.

Osoby zastępowane, niebędące państwowymi osobami prawnymi, będą mogły zwrócić się do Prokuratorii Generalnej o wydanie powyższej opinii prawnej.

Wniosek o wydanie opinii prawnej, o której mowa wyżej, powinien być przedkładany Prokuratorii Generalnej nie później niż na 15 dni, a po uzgodnieniu z Prezesem Prokuratorii Generalnej nie później niż na 4 dni przed planowanym zawarciem umowy. Opinie prawne wydawane na wniosek osób zastępowanych będą odpłatne.

W postępowaniach o zamówienie publiczne

Obowiązek uzyskania opinii prawnej Prokuratorii Generalnej w przedmiocie wzoru umowy, istotnych postanowień umowy, ogólnych warunków umowy lub projektu umowy zawieranych na podstawie Prawa zamówień publicznych, o którym mowa w art. 18 ust. 2 ustawy o PGRP, ma dotyczyć przypadku, gdy wartość przedmiotu zamówienia przekraczać będzie kwotę 100 000 000 zł.

Przepis art. 18 ust. 2 ustawy o PGRP jako adresata obowiązku uzyskania opinii prawnej wskazuje podmiot reprezentujący Skarb Państwa, nie precyzując jednak, czy to właśnie podmiot reprezentujący Skarb Państwa ma być zamawiającym udzielającym przedmiotowego zamówienia.

Z art. 6 ustawy o zzmp można wywieść, że podmiotami reprezentującymi Skarb Państwa mogą być m.in.:

• organy administracji publicznej (art. 6 ust. 1 ustawy o zzmp),
• inne podmioty uprawnione na podstawie przepisów odrębnych do reprezentowania Skarbu Państwa, które reprezentują Skarb Państwa zgodnie z ich właściwością i w zakresie określonym w przepisach odrębnych (art. 6 ust. 1 ustawy o zzmp),
• kierownicy jednostek w odniesieniu do nabytego i powierzonego tym jednostkom mienia Skarbu Państwa w zakresie zadań ich urzędów określonych w odrębnych przepisach (art. 6 ust. 2 ustawy o zzmp) lub kierownicy podporządkowanych im jednostek organizacyjnych w zakresie udzielonego im pełnomocnictwa (art. 6 ust. 3 ustawy o zzmp).

Podmiotem reprezentującym Skarb Państwa będą np. Prezes Rady Ministrów, członek Rady Ministrów, pełnomocnik rządu lub państwowa osoba prawna. Będzie nim także Dyrektor Generalny Dróg Krajowych i Autostrad.

Choć wykładnia przepisów ustawy o PGRP i ustawy o zzmp prowadzi do wniosku, iż podmiotu reprezentującego Skarb Państwa nie stanowi spółka z udziałem Skarbu Państwa, będzie nim podmiot wykonujący prawa z akcji lub udziałów w takiej spółce (zob. art. 7 i 8 ustawy o zzmp).

Obligatoryjna opinia prawna Prokuratorii Generalnej w praktyce dotyczyć będzie mogła (ze względu na wysoką wartość) np. zamówień udzielanych przez GDDKiA.

Wymagania wobec zamawiających

Obowiązkiem zamawiającego zgodnie z art. 18 ust. 2 ustawy o PGRP jest wystąpienie o opinię prawną dotyczącą części projektu SIWZ, która koresponduje z zapisem z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp: istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Nie dotyczy to natomiast pozostałych części projektu SIWZ.

W uzasadnieniu projektu ustawy o PGRP obligatoryjny charakter opinii, które ma wydawać Prokuratoria Generalna, tłumaczy się tym, iż ze względu na wysoką wartość przedmiotu zamówienia opinia podmiotu wyspecjalizowanego w ochronie praw i interesów Rzeczypospolitej Polskiej jest wymagana. Ze względu na specyfikę przygotowania dokumentów na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne zdecydowano się odrębnie uregulować tę kwestię (…). Konieczność przedłożenia wniosku o opinię we wskazanym terminie przed udostępnieniem dokumentów przetargowych wynika z niemożności późniejszej zmiany tych dokumentów.

Wniosek o wydanie opinii prawnej przedkładany ma być Prokuratorii Generalnej nie później niż na 15 dni, a po uzgodnieniu z Prezesem Prokuratorii Generalnej nie później niż na 4 dni przed planowanym udostępnieniem SIWZ albo zawarciem umowy, w przypadku gdy sporządzenie SIWZ nie jest wymagane (dotyczyć to może sytuacji, w której zamawiający udziela w trybie zamówienia z wolnej ręki).

Prokuratoria Generalna będzie wydawać odpłatne opinie prawne na zlecenie osoby zastępowanej, o której mowa w art. 12 ust. 2 ustawy o PGRP.

Jawność postępowania o zamówienie a opinia PGRP

Mimo że w ustawie o PGRP zdecydowano się uregulować bezpośrednio kwestie dotyczące przygotowania dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie określono, jak zamawiający ma traktować opinię Prokuratorii Generalnej w sytuacji, w której jej treść będzie mogła mieć wpływ na wynik ww. postępowania. W przypadku ingerencji przez Prokuratorię Generalną w treść wzoru umowy mającego stanowić załącznik do SIWZ powyższe może rodzić określone konsekwencje na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych.

Dla porównania (choć cel przedmiotowej instytucji jest inny) można też odwołać się do przepisu art. 31a ust. 1 Pzp, z którego wynika, że zwrócenie się przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia o doradztwo w zakresie niezbędnym do określenia warunków umowy stanowi element dialogu technicznego. Z art. 96 ust. 2a Pzp wynika jednocześnie, że jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, informacja o przeprowadzeniu dialogu technicznego, o podmiotach, które uczestniczyły w dialogu technicznym, oraz o wpływie dialogu technicznego na warunki umowy stanowi element protokołu postępowania.

Zgodnie art. 38 ust. 1 ustawy o PGRP czynności Prokuratorii Generalnej związane z wydawaniem opinii objęte są tajemnicą Prokuratorii Generalnej. Co prawda, podmiotu reprezentującego Skarb Państwa ani zamawiającego nie wymieniono jako jednego z podmiotów związanych wedle art. 39 ust. 1 ustawy o PGRP tajemnicą Prokuratorii Generalnej, to z art. 38 ust. 2 ustawy o PGRP wynika, że dokumenty sporządzone w związku z wydawaniem opinii przez Prokuratorię Generalną mogą być udostępnione przez właściwą jednostkę albo osobę prawną po zakończeniu sprawy.

Przepis art. 38 ust. 2 ustawy o PGRP nie precyzuje, jak należy rozumieć zakończenie sprawy w sytuacji, gdy czynności Prokuratorii Generalnej nie dotyczą zastępstwa procesowego, lecz wydania opinii, o której mowa w art. 18 ust. 2 ustawy o PGRP.